自2004年開始三年內(nèi)解決全國范圍內(nèi)的拖欠工程款、這是國務院94號文件的明確要求，用司法手段解決拖欠工程款則是解決工程款拖欠最重要最有效的手段。律師辦理有關建設工程合同糾紛案件，絕大多數(shù)是工程款案件或與工程款有關的案件，某種意義上說，解決工程款拖欠以及相關的法律問題，正是當前律師辦理工程糾紛案件的第一要務。同時，由于建設工程合同本身的復雜性，導致相當多的工程款糾紛案件會遇到各種各樣的疑難、復雜的法律問題，許多案件成為久拖不決，久拖難決的積案、懸案。面對工程款訴訟案件，律師在辦案過程中盡管刻苦用心、絞盡腦汁，但由于我國整個建設工程的立法框架對工程款問題的調(diào)控辦法相對薄弱，法律、法規(guī)層面的立法嚴重缺乏操作性條款，以致出現(xiàn)兩大障礙性難題。首先，法官判案難以援引有針對性的法條。本人曾查閱最高人民法院審理有關建設工程案件的判決書。2001年，最高院下判了24個有關建設工程的二審案件，竟沒有一個案件援引《建筑法》下判。第二，法官的自由裁量權太大。相同的、相類似的案件，各地、各級人民法院判法各不相同，同樣是墊資承建工程，有的法院判有效，有的則判無效。在工程案件審理中的司法嚴重不統(tǒng)一已構成色彩斑斕的司法奇觀，這不僅是律師辦案難解的迷惘，也是法的天平失衡和當事人的合法權益難以得到公平保護的建設領域中的司法難題。

　　早在兩年之前，最高人民法院就著手解題，準備給出一個統(tǒng)一的司法答案。經(jīng)過無數(shù)次的研討、論證和反復的修改、完善，最高院《關于審理建設工程合同施工糾紛案件適用法律若干問題的解釋（討論稿）》（下稱司法解釋）很快將正式出臺施行，有關工程款糾紛的處理以及其中一系列疑難復雜的法律問題終將有統(tǒng)一的執(zhí)法標準和尺度�？v觀該司法解釋的全文，有關工程款的結算標準和解決工程款拖欠的條文占了相當?shù)谋壤�，對矛盾突出的疑難問題給出了明確的司法解釋。司法解釋對于規(guī)范建設工程糾紛案件的準確審理，對于完善和推進建設工程的立法都具有重要的現(xiàn)實意義和推進作用。

　　筆者認為：建設工程合同糾紛中有關工程款糾紛案件，在目前的司法實踐中主要存在以下八大疑難問題：

　　1、對嚴重拖欠工程款的背景下，作為最底層的農(nóng)民工工資如何保護；

　　2、一個項目先后簽訂幾份合同即黑白合同，應以什么作為計價依據(jù)；

　　3、拖欠工程款應計取利息，利息應如何計�。�

　　4、拖欠工程款可以順延工期，憑什么可順延，順延應具備什么條件；

　　5、墊資是否違法，如何準確認定，應如何處理；

　　6、發(fā)包人遲遲不確認工程結算應以什么作為處理依據(jù)；

　　7、造價鑒定應如何把握，鑒定結論是否自然可作為判決依據(jù)；

　　8、審計報告和結算協(xié)議發(fā)生矛盾，應以何為準。

　　上述問題之所以成為疑難法律問題，是因為司法實踐中的復雜情況為當初立法時所不能預料，立法本身沒有對這些問題作出明確規(guī)定，現(xiàn)有法律法規(guī)難以找到解決問題的明確的、直接的法條依據(jù)。面對這樣的實際情況，最高院的司法解釋不失為目前階段立法難以一下子完善前提下最有實效的應對措施。

　　應對措施一：用連帶責任制度對農(nóng)民工工資給予特殊保護

　　拖欠農(nóng)民工工資是拖欠工程款派生的直接影響社會穩(wěn)定的大問題，而且農(nóng)民工工資問題還往往因為工程轉包或不規(guī)范分包使問題更加復雜。在立法層面，農(nóng)民工工資問題的合同載體勞務合同，甚至在目前建設工程法律框架中沒有任何法律、法規(guī)有所涉及。對于農(nóng)民工的拖欠工資問題，司法解釋第29條對農(nóng)民工工資問題作出特別的保護性規(guī)定：“違法分包合同和轉包合同被確認無效，實際施工人與發(fā)包人已全面實際履行合同并形成事實上的權利義務關系，實際施工人向發(fā)包人主張權利的，人民法院應當支持。實際施工人以分包人、轉包人和發(fā)包人為共同被告起訴的，請求承擔連帶責任的，應予支持。”司法解釋作出這樣的規(guī)定，可以從我國《民事訴訟法》第97條尋找到依據(jù)。該法條規(guī)定：“人民法院對下列案件，根據(jù)當事人的申請，可以裁定先予執(zhí)行：（一）追索贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的；（二）追索勞動報酬的；（三）因情況緊急需要先予執(zhí)行的。”本人認為司法解釋對解決農(nóng)民工工資作這樣的規(guī)定有法律依據(jù)。

　　此外，針對實踐中與農(nóng)民工工資直接相關的勞務合同，司法解釋第7條還規(guī)定：“當事人主張總承包人、分包人與具有勞務作業(yè)法定資質的勞務作業(yè)承包人簽訂的勞務作業(yè)分包合同性質為轉包合同；請求確認無效的，不予支持。”這一條司法解釋的相應規(guī)定，事實上確認了勞務合同的合法性。至于勞務合同與轉包合同的區(qū)別，主要視這兩種合同指向的標的。勞務合同僅涉及人工費，不涉及分包工程；轉包合同不僅涉及勞務，更主要的是合同指向的標的是分包的工程。從技術層面分析，勞務合同只計算人工報酬，一概只包人工；而轉包合同計算的是分包工程的價款，是包工又包料的承包形式。

　　應對措施二：黑白合同以中標備案合同的計價標準為結算依據(jù)

　　目前司法實踐中又一個突出的矛盾是承發(fā)包雙方當事人就一個工程在中標前后簽訂兩份或兩份以上合同，而數(shù)份合同的計價方式各不相同，在施工過程中雙方往往實際履行的是未經(jīng)中標備案的黑合同。對此類情況，不少辦案法官無所適從，判案思路各不相同。司法解釋第23條對此作出統(tǒng)一規(guī)定：“當事人就同一建設工程再行訂立與中標合同的實質性內(nèi)容不一致的其他合同，應以中標并經(jīng)備案的合同作為結算工程款依據(jù)。”司法解釋僅對黑白合同的工程款的結算依據(jù)問題作出統(tǒng)一規(guī)定，這對黑白合同在司法實踐中的主要矛盾已經(jīng)開出了最有用的藥方，有助于此類疑難案件的切實解決。

　　至于黑白合同的不同表現(xiàn)以及評判標準，筆者認為黑白合同主要有以下三種情況：第一、依法應招投標的工程，以是否通過招投標來判斷黑白合同；第二、地方政府對工程合同有備案或審批規(guī)定的，以是否經(jīng)過備案或審查來判斷黑白合同；第三，不屬于上述兩種情況，當事人先后簽訂了兩份內(nèi)容不一的合同，以是否實際履行來判斷。針對上述三種不同情況，因準確依照法律的有關規(guī)定認定其效力，第一，如果這個合同是必須招標而沒有招標的，出現(xiàn)了黑白合同，以經(jīng)過招投標的為準。第二，合同按照政府規(guī)定應當經(jīng)過備案的，先后簽了兩份合同，一份是備案的，一份是沒有備案的，以備案的合同為準。第三，先后簽訂的兩份合同，不屬于前面有特定要求的，那么，兩份合同當中，以實際履行的合同為準。這就是評判黑白合同的效力標準。

　　應對措施三：拖欠工程款應計利息，起算時間按不同情況計取

　　在審理拖欠工程款案件中的另一個具體問題，是被拖欠的工程款應如何計算利息。由于承包人的履約管理以及資料積累方面存在的缺陷，在司法實踐中往往難以確定拖欠工程款從何時開始，利息計算的起始時間同時成為審判中的一個難題。司法解釋第21條對此作出明確規(guī)定：“合同對拖欠工程款利息沒有約定，發(fā)包人應當按照中國人民銀行發(fā)布同期同類貸款利率向承包人支付拖欠工程款利息。利息自約定付款次日起算。沒有約定付款時間或者按照約定難以確定付款時間的，利息自合同約定的工程款結算之日起算。難以確定工程款結算時間的，以工程交付次日起算。”

　　同時，對于墊資承包工程的，司法解釋第6條規(guī)定：“合同對墊資和支付墊資款利息有約定，承包人主張發(fā)包人按照約定支付墊資款本息的，應予支持。合同對墊資利息沒有約定，承包人主張發(fā)包人支付利息的，不予支持。合同沒有約定墊資，發(fā)包人未支付的款項按照工程款處理。”司法解釋對拖欠工程款的利息計算，用兩條司法解釋對5種不同情況作了不同規(guī)定，已經(jīng)能夠適應審理此類不同案件不同的實際情況。

　　應對措施四：拖欠工程款可順延工期，但承包人必須事先發(fā)過書面催告

　　催討工程款案件還普遍存在一個復雜問題：承包人因拖欠工程款提起訴訟，發(fā)包人往往以工期逾期為由提出反訴，動輒提出數(shù)百、數(shù)千萬的逾期賠償，其目的是抵銷承包人的訴訟請求；而承包人以發(fā)包人逾期付款工期可以順延為由進行反訴抗辯，司法實踐中卻往往得不到法官的支持，原因是法官的自由裁量權缺乏統(tǒng)一的操作規(guī)矩�！逗贤�法》規(guī)定承包人可順延工期的法條共有三條�！逗贤�法》第278條規(guī)定：“隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發(fā)包人檢查。發(fā)包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失。”《合同法》第283條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失。”《合同法》第284條規(guī)定：“因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應當采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調(diào)遷、材料和構件積壓等損失和實際費用。”問題是這三條規(guī)定對順延工期使用的詞語都是“可以”。就法律意義而言，“可以”是一個任意性的模態(tài)詞，對《合同法》上述三條法律規(guī)定的事由，法官有權根據(jù)案件實際情況進行自由裁量，可以判決順延工期，也可以判決不順延工期。至于法官應根據(jù)什么作為標準進行裁量，法律本身并無規(guī)定。

　　針對法官對是否順延工期的自由裁量權過大的弊端，司法解釋第17條對此作出統(tǒng)一規(guī)定：“發(fā)包人違反合同法第278條、283條和284條規(guī)定，承包人應當及時書面催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)履行義務。發(fā)包人在合理期限內(nèi)未履行義務，承包人有權要求發(fā)包人賠償因此造成的停工、窩工等損失，并相應順延工期。”有了這樣的統(tǒng)一執(zhí)法尺度，司法解釋頒布施行之后，承包人及時發(fā)出書面催告即辦理順延工期簽證，將成為企業(yè)合同履約管理的重要內(nèi)容，同時也成為關于要求在拖欠工程款等事由的前提下順延工期能否得到支持的分水嶺。

　　應對措施五：墊資作有效處理，成為統(tǒng)一的執(zhí)法標準

　　在工程款拖欠的案件中，另一個重大爭議是墊資承包工程的合法性問題。司法實踐中，各地、各級人民法院在此類案件處理時，都有自己的標準。墊資承包工程的統(tǒng)一的合法性標準已經(jīng)成為一個亟待解決的疑難復雜問題。

　　實際情況是，施工中承包人墊資帶資施工已在操作中很普遍，有的工程甚至已經(jīng)全額墊資。問題是，由于前述各地法院的不同認識和不同標準，司法審判中法官對此有的判墊資無效，有的判有效；有的判墊資款有利息，有的判沒有利息。墊資是否有效及其做不同的處置，在涉及標的巨大的工程款案件審理中會引起當事人的利益方面的巨大反差。司法解釋第6條對此作出結論：“合同對墊資和支付墊資款利息有約定，承包人主張發(fā)包人按照約定支付墊資款本息的，應予支持。合同對墊資利息沒有約定，承包人主張發(fā)包人支付利息的，不予支持。合同沒有約定墊資，發(fā)包人未支付的款項按照工程款處理。”對墊資作這樣的統(tǒng)一認定，事實上確認了墊資的合法性，既符合市場的實際和國際慣例，也有利于政府主管部門和當事人根據(jù)最高院的統(tǒng)一規(guī)定，作出相應的管理要求和應對措施。這一條司法解釋應當被認為是一條非常重要的規(guī)定，值得引起各方的高度重視。

　　應對措施六：發(fā)包人逾期不答復承包人提交的結算報告將被視為已經(jīng)確認

　　拖欠工程款越演越烈的一個重要原因，是不少發(fā)包人故意拖延工程結算，有的案件發(fā)包人以種種合法或不合法的手段拖延結算確認，一拖數(shù)年遲遲不確認承包人提交的工程結算價款。而發(fā)包人應在什么期限內(nèi)確認工程結算，現(xiàn)行法律、法規(guī)并無相應規(guī)定。司法解釋第22條對此開出的良方是：“建設工程施工合同約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結算條件，承包人主張按照竣工結算文件作為結算依據(jù)的，應予支持。”這帖良方僅適用承發(fā)包合同對工程價款結算的期限有明確約定的情況，如果雙方當事人在工程合同中沒有約定結算的具體期限，則不能適用。而國家建設部和工商局共同推薦使用的99版《建設工程施工合同（示范文本）》通用條款部分第33條“竣工結算”中，對結算的期限有明確的約定；換言之，只要采用上述示范文本，則結算期限就已約定，這一條司法解釋就能適用。

　　應對措施七：造價鑒定應依法有序進行，人民法院應嚴格控制和審核鑒定結論

　　在審理工程款案件中，一旦雙方當事人對工程結算有爭議，或者對結算的工程量和計價原則各執(zhí)一詞，司法實踐中法官的對策就是提交司法鑒定。由于工程款鑒定涉及一系列的專門性的技術問題，法官們又不很熟悉；再加上對工程款的司法鑒定又缺乏有操作性的法律規(guī)定，在操作中出現(xiàn)很多問題。有的案件一審數(shù)年不出結論；有的鑒定單位自作主張，以審代判，法官卻處于從屬地位，造成的不當后果是審判權部分旁落；有的鑒定范圍無序擴大，浪費人力、財力，法官往往不對鑒定的原則、范圍和鑒定期限進行必要的限制和審核。

　　對此司法解釋用三條規(guī)定作出應對措施。司法解釋第19條規(guī)定：“因設計變更等原因導致工程量增加或者減少，當事人就結算工程款不能達成一致的，可以按照合同約定的計價標準或者計價方法結算工程款。結算工程款約定不明確，增建或者因解除合同停建的工程等不宜適用合同約定結算工程款，參照簽訂合同時建設行政主管部門發(fā)布的計價方法和計價標準結算工程款。也可參照上款規(guī)定通過工程造價鑒定確定工程款。工程造價鑒定機構通過對部分工程造價鑒定即可計算工程款的，不宜對全部工程鑒定。”第24條規(guī)定：“合同約定按照固定價結算工程款，當事人一方主張對合同約定范圍內(nèi)的工程款鑒定的，人民法院不予支持。”第26條規(guī)定：“工程造價和工程質量鑒定結論所依據(jù)的方法或者標準違反合同約定或者法律規(guī)定，人民法院不應采信。”這三條司法解釋規(guī)定對工程款司法鑒定的控制和審核，必將對規(guī)范工程造價鑒定起到積極有效的調(diào)控，在司法實踐中也將對造價鑒定的范圍確定，鑒定是否應當提起以及依法、依合同約定進行，起到良好的實際效果。

　　應對措施八：造價結算協(xié)議與審計報告發(fā)生矛盾以前者為準

　　在司法實踐中有關造價確認還存在一個疑難復雜的具體問題，承包人經(jīng)過反復努力，以自行協(xié)商或市場審價方式已經(jīng)確定工程結算，但事后發(fā)包人又以工程造價應通過審計為由，通過審計部門提出一個審計報告，審計報告與已確認的結算發(fā)生差異，如是，案件審理又因對結算協(xié)議和審計報告發(fā)生矛盾以何為準陷入新的困境。由于審計的特殊地位以及可以涉及國有資產(chǎn)流失的行政管理于民法的當事人意思自治和平等法律關系之間存在的民事權利義務的矛盾，法官面對案件審理中出現(xiàn)這樣的情況，往往難以取舍，無從解決，近年中因此類問題，各地法院向最高院請示解決方案的，已發(fā)生多起，而最高院的數(shù)次答復都很明確。司法解釋第25條對此作出明確的規(guī)定：“合同對工程結算有約定的，一方當事人主張按照審計機關作出的審計決定調(diào)整工程款的，人民法院不予支持。”

　　綜合上述八項應對措施并對照廣大施工企業(yè)合同管理的現(xiàn)狀，即將出臺的司法解釋在對解決拖欠工程款案件的疑難復雜問題作出強有力的執(zhí)法規(guī)矩的同時，也對廣大施工企業(yè)的合同履約管理提出了新的要求。如果施工企業(yè)不重視，不下大力氣加強合同履約管理，不采取相應的措施，尤其是對簽證索賠的資料的專管措施，一旦發(fā)生案件訴訟將只能處于被動地位。同時這一現(xiàn)狀也應引起我們律師的高度重視，在司法解釋頒布施行后，廣大施工企業(yè)必將會進一步認清加強合同履約管理的極端重要性，律師為施工企業(yè)提供非訴訟的履約管理服務，將會出現(xiàn)一個廣闊的空間，這一點對我們律師而言不僅是擴大業(yè)務來源的重要契機，而且還提醒我們必須盡快做好提供相應的非訴訟法律服務的準備工作。