合同是一種契約，是當事人之間依法確定、變更、終止民事權(quán)利義務關(guān)系的協(xié)議。市場經(jīng)濟要求公平有序地競爭，競爭的秩序要靠法規(guī)來規(guī)范。依法簽定的工程合同是工程實施的"法典"、競爭的"規(guī)則"、運行的"軌道". 

 

    工程合同管理有兩個層次：第一層次是政府對工程合同的宏觀管理，第二層次是工程師對合同實施的具體管理。 

 

    在發(fā)達國家和地區(qū)，政府對工程合同的管理主要體現(xiàn)在以下四個方面： 

 

    制定法規(guī) 

 

    授權(quán)專業(yè)人士組織（學會）編制標準合同條件 

 

    設置專門機構(gòu)監(jiān)督合同執(zhí)行 

 

    調(diào)解機構(gòu)、仲裁機構(gòu)和法院處理合同爭議，維護合同當事人的合法權(quán)益。 

 

 

    政府通過制定法規(guī)，對合同的主要內(nèi)容、簽定以及合同爭議的解決等進行原則上的規(guī)定，如：美國的《建筑統(tǒng)一條例》，日本的《建筑業(yè)法》等對工程承包合同的主要內(nèi)容等進行了原則規(guī)定。 

 

    又如由德國建筑工程承發(fā)包委員會（DVA）編制，德國工業(yè)標準委員會（DIN）審定作為工業(yè)標準頒發(fā)，適用于建筑工程的"承發(fā)包條例"（簡稱VOB），是進行工程承發(fā)包以及合同管理的依據(jù)，雖然它不是建筑法，不居于正式法律，只是一種條例，但是，它規(guī)定一切國家投資的項目必須嚴格遵照此條例。 

 

 

    制定標準的合同條件是政府對合同進行管理的重要措施。國際上較著名的一些標準合同條件一般是由代表各方利益的權(quán)威專業(yè)人士組織制定，由政府認可，工程參與各方可參照執(zhí)行。經(jīng)過長期的工程實踐，再進行修改完善。

 

這些標準合同條件能比較公平合理地劃分風險責任和權(quán)利義務，一般較科學、嚴謹，易于為合同雙方所接受；長期使用為廣大工程管理人員所熟悉，便于理解和溝通，大大地減少了合同當事人之間的誤解和沖突，節(jié)省招投標和合同管理的精力和費用。 

 

 

    在發(fā)達國家和地區(qū)，對工程合同的具體管理任務一般由工程師即專業(yè)人士完成。在國際上通行的標準合同文本中，對工程師在合同管理中的地位均有具體規(guī)定，如FIDIC條款。這些具有豐富的工程合同管理經(jīng)驗的工程師，作為獨立的第三方，比業(yè)主更能有效、科學地進行工程合同管理，有利于工程合同全面、正確地履行。 

 

 

    1.概述 

 

    索賠是工程合同管理的關(guān)鍵，索賠的實質(zhì)是對合同價進行公平合理的調(diào)整，是市場經(jīng)濟的特征在建建工程管理中的體現(xiàn)。通過立法確定索賠在工程合同管理中的應有地位，制定索賠處理和爭議解決的程序、方法、方式是政府對合同進行宏觀控制管理的重要措施之一。 

 

    2.國際上的爭議友好解決方式 

 

    美國在工程合同爭議解決實踐中積累了豐富的經(jīng)驗，有多種中間調(diào)解方式，統(tǒng)稱為"解決合同爭端的替代方法（AltematDisputesResolution-ADR），其中由雙方共同指定一人或多人作為中間調(diào)解人的方式有以下凡種： 

 

    小型審理 

 

    中間審理 

 

    合同爭議評審團 

 

    上述幾種方式雖然略有區(qū)別，但本質(zhì)上類似，其結(jié)論一般都不具備最終的法律約束力，除非合同雙方另有約定。下面以DRB為例介紹中間調(diào)解方式： 

 

    1.爭議評審團DRB 

 

    爭議評審團起源于美國，經(jīng)過多年的實踐，美國在這方面已經(jīng)取得了成功的經(jīng)驗，其實質(zhì)是爭議雙方邀請第三者進行中間調(diào)解，不過它的組織和工作程序比較完善，由十四個建筑業(yè)有關(guān)機構(gòu)和代表組成的美國建筑業(yè)爭議解決委員會，協(xié)助美國仲裁協(xié)會（AAA）制定了一種可供建筑業(yè)選擇使用的爭議解決程序（ADR）。 

 

    爭議評審團成員的組成是由雙方各選定一名工程合同方面的專家，該專家要得到對方認可，然后再由被選定的兩人共同推薦第三人作主席組成。 

 

    爭議評審團的優(yōu)點如下： 

 

    費用由合同雙方共同負擔，爭議評審團為雙方服務，易保證其公正性和中立性。 

 

    成員不得與合同任何一方有妨礙其行為公正的聯(lián)系。 

 

    爭議評審團要在工程一開工就介人工程，并定期訪問現(xiàn)場，能夠及時了解工程進展、有關(guān)合同執(zhí)行情況和索賠事宜以及潛在的爭議。 

 

    爭議評審團成員都是工程技術(shù)合同管理方面的權(quán)威，以保證其評審結(jié)果的科學性和影響力。 

 

    盡管評審結(jié)果對合同雙方不具有法律最終約束力，但大多數(shù)情況下都會為雙方所接受，即使提交仲裁或訴訟，仲裁機構(gòu)和法庭大都會尊重評審團的評審結(jié)果。評審團在解決大型國際工程合同爭端中已日益表現(xiàn)出強大的生命力。有些合同條款將采用評審團方式特別古專用條款中說明。世界銀行己作出規(guī)定：凡其貸款超過5000萬美元的項目，都要求在仲裁之前采用評審團方式進行調(diào)節(jié)，并且制定了有關(guān)評審團的評審程序和組成的建議條款，作為對FIDIC條款的修改。其他國家和地區(qū)也有類似的做法，如香港的DRA（DisputesResolutionAdvisor）方式。 

 

    2.合同上訴委員會（TheContractAppealsBoard-CAB） 

 

    美國的合同上訴委員會是美國各級政府建設部門都設置的一個組織，其職責是主持解決該部門內(nèi)有關(guān)的合同爭端。為了規(guī)范合同上訴委員會的工作，美國國會先后通過并頒布了"合同爭端法"（TheContractDisputesActof1978），及"法庭改組法"（thecourtreorganizationactof1982），成為各級建設部門合同上訴委員會的工作綱領(lǐng)，其目的是及時地審理解決合同爭端（合同糾紛），減少法庭訴訟的數(shù)量。 

 

    美國聯(lián)邦政府合同上訴委員會對合同爭端處理工作，做了以下的規(guī)定： 

 

    各級政府建設部門的合同上訴委員會必須有3名以上的專職審理員。他們應具備5年以上的公共合同法律方面的經(jīng)驗，由各級建設部門的領(lǐng)導任命。 

 

    在合同爭端審理期間，承包商仍應按合同要求繼續(xù)施工，不得停工。 

 

    合同上訴委員會可以發(fā)出傳票，要求合同爭端的有關(guān)人員出庭作證。如拒不出庭，當?shù)氐牡胤椒ㄔ簩⒚�令其出庭；否則，以藐視法律治罪。 

 

    合同上訴委員會作出的審理決定，爭議雙方如不服從，皆有權(quán)向上一級法庭起訴，即可向"美國索賠法院"（theU.S.claimCourt），各級"上訴法庭"（thecourtofappeals），甚至"美國最高法院"（theU.S.Supremecourt）上訴。 

 

    從以上合同爭議調(diào)解組織的工作特點可以看出： 

 

    無論是工程建設單位，或者是各級政府的建設部門，都把及時地解決合同爭端放在重要的地位，要求及時合理地解決合同爭端，防止其大量地轉(zhuǎn)入法院訴訟范疇。 

 

    許多合同爭端調(diào)解組織之所以能夠發(fā)揮作用，是由于受到政府及法律上的支持，帶有準法律的性質(zhì)。 

 

    合同爭端審理組織做出的調(diào)解決定，雖一般不具備法律上的約束力，爭議雙方或其中任何一方可以拒絕接受，但如果爭議雙方在接受審理以前達成協(xié)議，同意審理組織的調(diào)解決定具有約束力，該調(diào)解決定一旦證式做出，對爭議雙方均有法律上的約束力，雙方必須遵照執(zhí)行。 

 

    3.合同爭端的最終解決方式——仲裁或訴訟 

 

    仲裁或訴訟是解決合同爭端的兩種最終方式，屬于法律最終解決方式。國際仲裁慣例是或裁或?qū)徶�，即合同雙方只能選擇仲裁或訴訟兩種方式中的一種，且結(jié)果具有最終法律約束力。仲裁的另一個特點是仲裁不執(zhí)行屬地原則，而由合同雙方共同選定某一仲裁機構(gòu)進行，由法院保證其得以強制執(zhí)行。 

 

    盡管仲裁或訴訟不是合同爭端采用最多、最合適的方式，但由于其具有法律的強制性，它的存在對雙方采用友好解決方式具有很強的造勢作用。在這兩種方式中廣般國家都強調(diào)盡量采用國際仲裁的方式，且多數(shù)標準合同條件都有專門的仲裁條款，合同雙方會在專用條款中將所要選擇的仲裁機構(gòu)給予明確。國際仲裁機構(gòu)都有一套自己嚴密成熟的仲裁章程、規(guī)則和程序。 

 

    世界各國一般都會制定仲裁法來規(guī)范仲裁行為，其中包括工程合同爭議仲裁。由于工程合同的專業(yè)復雜性，有些國家會針對工程仲裁專門立法和成立仲裁機構(gòu)。 

 

    美國仲裁協(xié)會（AAA）是美國最有權(quán)威的仲裁機構(gòu)。它制定了《建筑業(yè)仲裁規(guī)范》，該規(guī)則是由仲裁協(xié)會征求了美國土木建筑行業(yè)的討論意見后最后定稿的，作為仲裁法來執(zhí)行。仲裁規(guī)則對土木工程施工合同爭議的仲裁詳細規(guī)定了仲裁的組織、程序、工作方法、裁決方式、仲裁費用等，是比較完善的仲裁法規(guī)。 

 

    德國的仲裁是由合同雙方各選定一仲裁機構(gòu)，由選定的兩個仲裁機構(gòu)進行協(xié)商，若協(xié)商不成，或合同雙方對協(xié)商結(jié)果不服，再由兩個仲裁機構(gòu)共同選定第三個仲裁機構(gòu)進行仲裁，其結(jié)果為最終裁定。這與一般國際仲裁慣例不同。 

 

    三、建設工程風險管理 

 

    風險管理（RiskManagement）就是人們對潛在的意外損失進行辨識、評估、預防和控制的過程。建筑工程由于其規(guī)模大，周期長，生產(chǎn)的單件性和復雜性等特點，在實施過程中存在著許多不確定的因素，比一般產(chǎn)品生產(chǎn)具有更大的風險，進行風險管理尤為重要。風險管理是對項目目標的主動控制。首先對項目的風險進行識別，然后將這些風險定量化，對風險進行控制。國際上把風險管理看作是項目管理的組成部分。風險管理和目標控制是項目管理的兩大基礎(chǔ)。 

 

    在西方發(fā)達國家和地區(qū)，風險轉(zhuǎn)移是工程風險管理對策中采用最多的措施，工程保險和工程擔保是風險轉(zhuǎn)移的兩種常用方法。 

 

    1.工程保險 

 

    工程保險是指業(yè)主和承包商為了工程項目的順利實施，向保險人（公司）文付保險技，保險人根據(jù)合同約定對在工程建設中可能產(chǎn)生的財產(chǎn)和人身傷害承擔賠償保險金責任。 

 

    國際上強制性的工程保險主要有以下幾種： 

 

    建筑工程一切險，附加第三者責任險。 

 

    安裝工程一切險，附加第三者責任險。 

 

    社會保險（如人身意外傷害險，雇主責任險和其他國家法令規(guī)定的強制保險）。 

 

    機動車輛險。 

 

    十年責任險和二年責任險。 

 

    專業(yè)責任險。 

 

    建筑工程一切險和安裝工程一切險是對工程項目在實施期間的所有風險（不包括除外責任）提供全面的保險，即對施工期間工程本身、工程設備和施工機具以及其他物質(zhì)所遭受的損失予以賠償，也對因施工而給第三者（ThirdParty）造成的人身傷亡和物質(zhì)損失承擔賠償責任。 

 

    過去，一切險的投保人多數(shù)為承包商，現(xiàn)在，國際上普遍推行由業(yè)主投保工程一切險。 

 

    在國際上，建筑師、結(jié)構(gòu)工程師等設計、咨詢專業(yè)人士均要購買專業(yè)責任險，對由于他們的設計失誤或工作疏忽給業(yè)主或承包商造成的損失，將由保險公司賠償。 

 

    國際上工程涉及的自愿保險有以下凡種： 

 

    國際貨物運輸險（InternationalCargoTransport） 

 

    境內(nèi)貨物運輸險 

 

    財產(chǎn)險 

 

    責任險 

 

    政治風險保險 

 

    匯率保險 

 

    美國保險分為兩大類：一類是生命和健康保險，另一類是財產(chǎn)和意外傷害。工程保險屬于財產(chǎn)保險和意外傷害保險。 

 

    美國工程保險險種： 

 

    承建商險（BuildersRisk），相當于建筑工程一切險。 

 

    安裝工程險（InstallationFloater），即安裝工程一切險。 

 

    勞工補償險（WorkersCompensation），即工傷險和意外傷害險。 

 

    承包商設備險（ContractionEquipment）。 

 

    機動車輛險（Automobile）。 

 

    一般責任險（GeneralLiability）。 

 

    職業(yè)責任險（ProfessionalRisk）。 

 

    還有兩種由業(yè)主將工程項目各方風險綜合起來，統(tǒng)一向保險公司投保的保險項目，一是"綜合險"（Wrap-up），二是傘險（Umbrella）。 

 

    美國工程保險的通行做法和特點是： 

 

    保險經(jīng)紀人在保險業(yè)務中充當重要角色。 

 

    健全的法律體系為工程保險業(yè)發(fā)展提供了保障。 

 

    投保人、保險商通力合作是控制意外損失的有效途徑。 

 

    保險公司返賠率高、利潤率低。 

 

    2.工程擔保 

 

    工程擔保是指擔保人（一般為銀行、擔保公司、保險公司、其他金融機構(gòu)、商業(yè)團體或個人）應工程合同一方（申請人）的要求向另一方（債權(quán)人）作出的書面承諾。 

 

    工程擔保是工程風險轉(zhuǎn)移措施的又一重要手段，它能有效地保障工程建設的順利進行，許多國家政府都在法規(guī)中規(guī)定要求進行工程擔保，在標準合同條件中也含有關(guān)于工程擔保的條款。 

 

    國際上常見的工程擔保種類如下： 

 

    （1）投標擔保（BidBond/TenderGuarantee）。 

 

    指投標人在投標報價之前或同時，向業(yè)主提交投標保證金（俗稱抵押金）或投標保函，保證一旦中標，則履行受標簽約承包工程。一般投標保證金額光標價的0.5%-5%. 

 

    （2）反行擔保（PerformanceBond）。 

 

    是為保障承包商履行承包合同所作的一種承諾。一旦承包商沒能履行合同義務，擔保人給予賠付，或者接收工程實施義務，而另覓經(jīng)業(yè)主同意的其他承包商負責繼續(xù)反行承包合同義務。這是工程擔保中最重要的，且是擔保金額最大的一種工程擔保。 

 

    （3）預付款擔保（AdvancePaymentGuarantee）。 

 

    要求承包商提供的，為保證工程預付款用于該工程項目，不準承包商挪作他用及卷款潛逃。 

 

    （4）維修擔保（MaintenanceBond）。 

 

    是為保障維修期內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量缺陷時，承包商負責維修而提供的擔保。維修擔保可以單列，也可以包含在履約擔保內(nèi)，有些工程采取扣留合同價款的5%作為維修保證金。 

 

    以上四種擔保是國際上常見的工程擔保種類，除此之外還有幾種： 

 

    （5）反擔保。 

 

    即擔保人為了防止向債權(quán)人賠付后，不能從被擔保人處取得補償，往往要求被擔保人另外提交反擔保作為擔保人開具擔保的條件，這樣，一旦發(fā)生擔保人代被擔保人賠付后，就可以從反擔保的擔保人處取得補償。 

 

    （6）付款擔保（PaymentBond） 

 

    是指業(yè)主要求承包商提供的為保證承包商按時向分包商、供貨商、支付款的擔保。 

 

    （7）業(yè)主支付擔保。 

 

    指業(yè)主向承包商出具的擔保，業(yè)主如不按照合同規(guī)定的支付條件支付工程款給承包商，由擔保人向承包商付款。 

 

    （8）分包擔保（SubcontractBonds）。 

 

    在工程建設中，總承包商要為分包商的工作對業(yè)主負完全的負責。因而，總承包商為了保障自己不被分包所累，防止分包商違約與負債，通常要求分包商提供履約擔保。 

 

    （9）臨時進口物資稅收擔保 

 

    一些國家規(guī)定：該國發(fā)包的某些工程所用的工程材料和施工機械設備如需進口的，可以免交進口稅。臨時進口物資稅收擔保的主要作用是擔保承包商在工程竣工后應將臨時進口的施工機具設備運出工程所在國，如要求其留下，便應照章納稅。這樣就可以避免承包商借免稅之機，將進口有關(guān)物資用于其他非免稅工程或賣掉而牟利。這種擔保是政府要求承包商提供的。 

 

    另外，還有完工擔保（FinishBonds）、差額擔保、施工執(zhí)照擔保（LicenseBonds）等等。