工程招投標代理機構(gòu)與投標人的關(guān)系及風險規(guī)避

　　關(guān)鍵詞：招標代理機構(gòu)，招標人，投標人，隸屬關(guān)系，風險

　　筆者在準備一級建造師資格考試學習過程中，發(fā)現(xiàn)中國建筑工業(yè)出版社出版、全國一級建造師職業(yè)資格考試用書編寫委員會編寫的《建設(shè)工程法規(guī)及相關(guān)知識》62頁關(guān)于招標代理機構(gòu)，有如下陳述：“工程招標代理機構(gòu)不得與被代理招標工程的投標人有隸屬關(guān)系、合作經(jīng)營關(guān)系或者其他利益關(guān)系。”那么這種說法是否成立呢？如果不限制兩者的關(guān)系，那么又如何規(guī)避兩者可能實施的不正當競爭行為？

　　一、工程招投標代理機構(gòu)與投標人是否可以存在隸屬關(guān)系、合作經(jīng)營關(guān)系或者其他權(quán)益關(guān)系

　　“工程招標代理機構(gòu)不得與被代理招標工程的投標人有隸屬關(guān)系、合作經(jīng)營關(guān)系或者其他利益關(guān)系。”的說法是否成立，關(guān)鍵是看有無現(xiàn)行法律上的依據(jù)和事實依據(jù)。根據(jù)以上原則，筆者認為此種說法是不具有普遍意義的。

　　1、此說法無法律依據(jù)。關(guān)于招投標代理機構(gòu)的規(guī)定，主要體現(xiàn)在《中華人民共和國招投標法》中，其十四條第二項規(guī)定：“招標代理機構(gòu)與行政機關(guān)和其他國家機關(guān)不得存在隸屬關(guān)系或者其他利益關(guān)系”�？梢姳痉ㄒ�(guī)定了不得與招標代理機構(gòu)存在隸屬關(guān)系或利益關(guān)系的主體僅為行政機關(guān)和其他的國家機關(guān)。投標人主要是企業(yè)法人或無法人資格的其他組織，還可以包括自然人，其均不符合“行政機關(guān)和其他國家機關(guān)”的范疇，可見《中華人民共和國招投標法》并未限制招標代理機構(gòu)與投標人有隸屬關(guān)系、合作經(jīng)營關(guān)系或者其他利益關(guān)系。

　　在中華人民共和國國家發(fā)展計劃委員會建設(shè)部、鐵道部、交通部、信息產(chǎn)業(yè)部、水利部民用航空總局聯(lián)合頒布的《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》中，第二十二條規(guī)定：“招標代理機構(gòu)不得接受同一招標項目的投標代理和投標咨詢業(yè)務(wù)。”此規(guī)定是否是指招標代理機構(gòu)不得與投標人有隸屬關(guān)系、合作經(jīng)營關(guān)系或者其他利益關(guān)系呢？筆者認為不能說明。如果招標代理機構(gòu)雖與投標人有隸屬關(guān)系，但只要招標代理機構(gòu)接受招標人的招標委托后不接受參加本工程投標的隸屬關(guān)系的投標人的投標代理和投標咨詢業(yè)務(wù)，仍然是不違反規(guī)定的。對于合作經(jīng)營或者其他利益關(guān)系包含的內(nèi)容很廣，合作經(jīng)營并不僅指“接受同一招標項目的投標代理和投標咨詢業(yè)務(wù)”，還可以有更廣泛的合作，而只要招標代理機構(gòu)不接受與自己有合作經(jīng)營關(guān)系或者其他利益關(guān)系的，就同意招標項目的投標代理和投標咨詢業(yè)務(wù)，同樣是不違反規(guī)定的。這條規(guī)定更多的是招標代理機構(gòu)的義務(wù)，而非雙方的關(guān)系。

　　在各地方法規(guī)規(guī)章中，關(guān)于此點規(guī)定不一，有的沒有說明，有的則明確規(guī)定招標代理機構(gòu)不得與投標人有利益關(guān)系。如《四川省工程建設(shè)項目招標代理辦法》第二十四條規(guī)定“招標代理機構(gòu)不得與招標人有隸屬關(guān)系或者有股東、合作經(jīng)營和其他利益關(guān)系”。但因為是地方法規(guī)，使用范圍有限，所以不能認為是普遍適用的原理。

　　2、事實上的矛盾。在事實上的不可行基于兩點：首先，招標代理機構(gòu)接受招標人的委托代理招標事宜，要早于投標人或潛在投標人的確定，所以不可能同時確定招標代理機構(gòu)和潛在投標人的關(guān)系。因為根據(jù)《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》第八條的規(guī)定，依法必須招標的工程建設(shè)項目，應(yīng)當具備幾個條件才能進行招標，首先一條就是要求招標人已經(jīng)依法成立。在招標人委托招標的情況下就是指已經(jīng)確定了招標代理機構(gòu)。只有確定了招標代理機構(gòu)并滿足其他招標的規(guī)定，才允許招標。也只有開始招標，不管是公開招標或者邀請招標，才能確定投標人。否則沒有開始招標，潛在的投標人就不知道有招標項目，也就不會投標，招標人也無從確定可能的投標人，更無從判定是否與招標代理機構(gòu)存在隸屬關(guān)系、合作經(jīng)營關(guān)系或其他利益關(guān)系。

　　再次，限制結(jié)果可能導(dǎo)致競爭不足、喪失最佳中標人，損害招標人的利益。如果禁止投標人不得與招標代理機構(gòu)存在隸屬關(guān)系、合作經(jīng)營關(guān)系或其他利益關(guān)系，那就無疑剝奪了這部分潛在投標人的投標資格，顯然是不公平的，尤其是對于一些在施工、招標代理都十分優(yōu)秀的綜合單位。后果是可能排除了最可能滿足招標人要求的投標人或者造成競爭不公平或競爭性不足，甚至造成投標人數(shù)不足，招標無效，給招標人造成損失。尤其是當項目技術(shù)復(fù)雜或有特殊要求，只有少量幾家潛在投標人可供選擇的情況下，因投標人與招標代理機構(gòu)存在以上關(guān)系而被排除，更可能應(yīng)喪失最佳中標人，給招標人帶來損失。而如果不想排斥掉優(yōu)秀的投標人而改換招標代理機構(gòu)，招標人將不得不中斷招標工作，顯然違反了《中華人民共和國招投標法》中不得隨意中止招標的規(guī)定，承擔法律責任。不論如何，中途改換招標代理機構(gòu)的做法都是不可取的，因為招標代理機構(gòu)因為代理招標事宜，熟悉很多招標人的秘密，如果撤換招標代理機構(gòu)，則該機構(gòu)更可能將掌握的秘密告知投標人，雖然被撤換的招標代理機構(gòu)仍然承擔保守秘密的義務(wù)。更可能的是這將成為投標人不正當競爭的手段。

　　可見，根據(jù)先行法律規(guī)定，招標代理機構(gòu)和投標人不得存在利益關(guān)系的說法并無普遍的約束力。即使有規(guī)定，也難以解決現(xiàn)實對于個別與群體不公平的矛盾。

　　二、招標人如何規(guī)避因招標代理機構(gòu)和潛在投標人存在隸屬關(guān)系、合作經(jīng)營關(guān)系或其他利益關(guān)系而帶來的風險

　　盡管不得以招標代理機構(gòu)和投標人存在利益關(guān)系為由限制投標人投標或者改換招標代理機構(gòu)，但是兩者的特殊關(guān)系仍可能為招投標過程中實施不正當競爭行為帶來便利。如《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》第47條規(guī)定的投標人與招標人串通投標行為：

　�。�1）招標人在開標前開啟投標文件，并將投標情況告知其他投標人，或者協(xié)助投標人撤換投標文件，更改報價：