關(guān)鍵詞：工程施工分包資質(zhì)管理 

　　建筑工程施工分包包括勞務(wù)分包和專業(yè)分包, 勞務(wù)分包是指承包人以計件或者計時（零工）的方式，把工程的勞務(wù)發(fā)包給有資質(zhì)的勞務(wù)承包人，由工程承包人支付勞務(wù)報酬，也就是通常所說的包清工；而專業(yè)分包指有專業(yè)施工能力、有資質(zhì)的企業(yè)來施工分部分項工程，其不僅包含了工程的勞務(wù)、通常也包括了施工材料、設(shè)備等內(nèi)容。 

　　取得勞務(wù)資質(zhì)的企業(yè)勞務(wù)承包既可以從總包企業(yè)承接，也可以從專業(yè)承包企業(yè)承接；而取的專業(yè)資質(zhì)的企業(yè)工程承包既可以從總包企業(yè)承接，也可以從建設(shè)單位承接（也就是所謂的指定分包）。 

　　那么，勞務(wù)分包與專業(yè)分包有什么區(qū)別呢？其差別主要表現(xiàn)在四個方面： 

　　1、資質(zhì)不同。專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)共60種，比如地基與基礎(chǔ)工程、土石方工程專業(yè)、建筑防水工程、橋梁工程等，而且大部分的專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)分為一、二、三級，有些分為一級、二級（比如橋梁工程）或者二級、三級（比如預(yù)應(yīng)力工程），公路交通工程專業(yè)分為5個分項而不分等級；勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)共13種，像木工作業(yè)、鋼筋作業(yè)、混凝土作業(yè)等，每種勞務(wù)作業(yè)均有相應(yīng)的資質(zhì)等級、作業(yè)范圍，其中木工作業(yè)、砌筑作業(yè)、鋼筋作業(yè)、腳手架搭設(shè)作業(yè)、模板作業(yè)、焊接作業(yè)六類分為一級、二級，其他七類因作業(yè)過于簡單不分等級。專業(yè)、勞務(wù)資質(zhì)的具體約定見2001年7月1日起施行《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》。 

　　2、標(biāo)的不同。勞務(wù)分包的客體是勞務(wù)，一般都是以計價的形式，也就是勞務(wù)分包單價來計算分包費用；而專業(yè)分包的客體是非主體結(jié)構(gòu)的分部分項工程，以專業(yè)工程分包單價形式計算工程款。 

　　3、限制不同。專業(yè)分包需要得到建設(shè)方的同意和認可，這在《建筑法》第29條有明確規(guī)定，如果違反此項要求就是屬于非法分包，而勞務(wù)分包就不同，不需要得到建設(shè)方的同意。 

　　4、承擔(dān)責(zé)任的范圍不同：專業(yè)工程分包中總包單位要對分包單位進行管理，總分包雙方對分包工程的質(zhì)量缺陷向建設(shè)方承擔(dān)連帶責(zé)任；勞務(wù)分包之下分包人可自行進行管理，并且只對總包/專業(yè)分包人負責(zé)，對建設(shè)方不直接承擔(dān)責(zé)任。 

　　勞務(wù)承包，最開始是涌現(xiàn)了好多“包工頭”，從二00五年七月一日起，三年的時間在全國建立基本規(guī)范的建筑勞務(wù)分包制度，農(nóng)民工基本被勞務(wù)企業(yè)或其他用工企業(yè)直接吸納，“包工頭”承攬分包業(yè)務(wù)基本被禁止，同時建設(shè)部決定從二00五年七月一日起，施工總承包和專業(yè)承包特級、一級企業(yè)進行勞務(wù)作業(yè)分包，必須使用有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)，這也成為建筑勞務(wù)公司開始大量涌現(xiàn)的基本原因。分包出現(xiàn)后，就出現(xiàn)了轉(zhuǎn)包和違法分包。 

　　所謂的轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。而違法分包的概念在《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條進行了解釋： 

　�。ㄒ唬┛偝邪鼏挝粚⒔ㄔO(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的； 

　�。ǘ�）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的； 

　　（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的； 

　�。ㄋ模┓职鼏挝粚⑵涑邪�的建設(shè)工程再分包的。 

　　《建筑法》第二十八條就是禁止轉(zhuǎn)包、分包的條款，而轉(zhuǎn)包或者違法分包的后果，在《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》（2000年）第62條對勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理單位都做了約定，對施工單位規(guī)定如下：“對施工單位處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。 

　　《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（2001年）第37條“將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書”，現(xiàn)在最新的是第159號建設(shè)部長令，其已經(jīng)取消了。 

　　資質(zhì)管理工程實踐中，還有一個最為常見的現(xiàn)象，就是資質(zhì)的掛靠，法律明文規(guī)定其行為屬于違法，《建筑法》第二十六條就明文規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。 

　　首先，借用資質(zhì)所簽訂的合同明確約定為無效合同，這在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋【2004】14號文）中有明確的規(guī)定。 

　　其次，掛靠的違法結(jié)果，法律也做了十分明確的規(guī)定，簡述如下： 

　　1、對掛靠人的處罰： “承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效，人民法院可以根據(jù)民法通則第134條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”。具體見《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋【2004】14號文）第四條。 

　　2、被掛靠企業(yè)的處罰：《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第61條違反本條例規(guī)定，“勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，對勘察、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位處合同約定的勘察費、設(shè)計費和監(jiān)理酬金1倍以上2倍以下的罰款；對施工單位處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書”。而且掛靠也對被掛靠單位資質(zhì)升級、增項有影響，在《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第21條有相應(yīng)的規(guī)定。 

　　掛靠的背后其實就是關(guān)系、權(quán)力的尋租和成本的考慮，從法院公布的工程案件來看，資質(zhì)掛靠有權(quán)力的尋租在其中，建設(shè)方或者總包商的某些決策者明知道如此，為了個人利益或者因為某些關(guān)系的原因，以資質(zhì)掛靠的合法形式來進行不合法的行為。另外一方面是處于成本的考慮，節(jié)約支出，這不僅僅指合同的某一方，雙方都有此考量，總包/建設(shè)方為了降低分包費用，分包商為了節(jié)約建筑勞務(wù)公司成立及運營的費用，掛靠是最簡單、最直接的方式，掛靠一個資質(zhì)，以管理費的名義上繳一些費用，就可以進場開始了，而辦理一個資質(zhì)，所承接的工程范圍有限，理所當(dāng)然的利潤也就有限，難以維持公司的發(fā)展或者有時候連生存都維持不了，這樣借用高一級的資質(zhì)就可以承接利潤相對更豐厚項目，也就可以更快的發(fā)展，根據(jù)具體工程情況來選擇掛靠合適資質(zhì)的單位，是個很簡單、實用的選擇。以至于某些分包承接人只是掛靠，在沒有發(fā)展起來之前都不會去注冊一個公司。 

　　工程實踐中，對于分包商掛靠情況，建設(shè)方或者總承包商總是會了解，只是時間早晚和主動、被動的問題，處理的原則就是有利化，不出現(xiàn)毀滅性的事情則維持合同的正常履行，如果出現(xiàn)了不承認知道掛靠，以一個受害者的身份去進行處理，就像很常見的掛靠單位中途退場，在實踐中很少有為此上法庭打官司的，因為能掛靠的不是靠關(guān)系就是靠賴，而且一上法庭，三方都有錯，都要接受處罰，這樣的局面也決定了利益沖突下的利益共同性，而是相互之間磋商。 

　　按照《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》及《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定實施意見》的規(guī)定，總承包企業(yè)、專業(yè)承包企業(yè)因不具備勞務(wù)資質(zhì)不能單獨進行勞務(wù)承包作業(yè)活動，但在實際的實踐中，所見的還是比較的混亂。 

　　就像豐滿的理想總是要面對一個骨感的現(xiàn)實一樣，在工程施工分包管理中，資質(zhì)的管理是首要問題，它決定了合同的效力問題，是所有問題的源頭，而這更多的牽扯了建筑工程相關(guān)的法律、法規(guī)，對于一個計價從業(yè)者來說，了解和掌握法律知識對工作是有很大益處的，而明確了資質(zhì)的相關(guān)問題，就會明了實際怎么做，什么是法律允許的，什么是可以操作的，仁者見仁，智者見智了。