施工索賠是建筑市場多次反復(fù)博弈產(chǎn)生的市場游戲規(guī)則。目前,在國際上常用的各種施工合同條件中,對索賠規(guī)則描述最有影響力的是國際通用的FIDIC合同條件。索賠規(guī)則的精要之處在于對合同價或合同工期進(jìn)行適當(dāng)?shù)墓{(diào)整,以彌補(bǔ)承包商不應(yīng)承擔(dān)的損失,使承包合同的風(fēng)險分擔(dān)程度趨于合理。
國內(nèi)建筑業(yè)界索賠業(yè)務(wù)的開展與國外存在較大的差距。國內(nèi)承包工程施工索賠,有待進(jìn)一步提高業(yè)界對索賠理念的理解和認(rèn)識,盡快出臺符合國情的合同條件,并在政府和建設(shè)單位的工程招投標(biāo)中規(guī)定必要的遵循規(guī)則,才能促進(jìn)國內(nèi)承包工程施工索賠業(yè)務(wù)的正常開展。
1.索賠的含意
工程施工索賠通常是指在施工合同履行過程中,合同當(dāng)事人一方因非自身因素或?qū)Ψ讲宦男谢蛭茨苷_履行合同而受到經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害時,通過一定的合法程序向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)或時間補(bǔ)償?shù)囊。由于施工現(xiàn)場條件、氣候條件的變化,施工進(jìn)度、物價的變化,以及合同條款、規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)文件和施工圖紙的變更等因素的影響,使得工程承包中不可避免地出現(xiàn)索賠。索賠是業(yè)主與承包商之間經(jīng)常發(fā)生的管理業(yè)務(wù),是雙方合作的方式,性質(zhì)屬于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償行為。
2.施工索賠在我國現(xiàn)狀
2.1對索賠概念普遍存在模糊認(rèn)識
索賠的性質(zhì)屬于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償行為,索賠的損失結(jié)果與被索賠人的行為并不一定存在法律上的因果關(guān)系,有些人對索賠概念認(rèn)識不夠,認(rèn)為發(fā)生索賠,就必受法律的懲罰。其實索賠是一項正當(dāng)?shù)臋?quán)利要求,是一項正常業(yè)務(wù)。有根據(jù)、有章法的索賠要求是在正確履行合同基礎(chǔ)上應(yīng)該得到的合理補(bǔ)償。
2.2索賠專門人才缺乏
工程項目管理的核心是合同管理,而索賠管理又是合同管理的關(guān)鍵。索賠既是一門科學(xué),也是一門“藝術(shù)”,參與索賠管理工作的人員既要熟悉有關(guān)法律的規(guī)定和條例,又要具有豐富的施工管理經(jīng)驗,能全面掌握施工的各個環(huán)節(jié),同時還需具備一定的財會貿(mào)易、公共關(guān)系等在內(nèi)的知識,這樣才能使索賠有理有據(jù)。我國建筑施工企業(yè)內(nèi)部,知識結(jié)構(gòu)不合理、知識素質(zhì)不高,懂經(jīng)濟(jì)管理的人才甚缺。
2.3索賠經(jīng)驗貧乏
索賠管理在我國取得了一定的成就,也解決了不少的事件。但其經(jīng)驗還處于探索期間。
2.4“人情紐結(jié)”較嚴(yán)重
在我國建筑市場領(lǐng)域里,承包商和業(yè)主、監(jiān)理單位之間存在較嚴(yán)重的“人情紐結(jié)”。承包商為了避免引來一些不必要的麻煩,對業(yè)主拖欠工程款、各種指令都照單全收,很少拿起法律的手段來維護(hù)自己的利益。
2.5索賠意識薄弱,對索賠管理的重要性沒有引起足夠的認(rèn)識
索賠是法律賦予正確履行合同免受意外損失的權(quán)利,索賠是當(dāng)事人保護(hù)自己避免損失的重要手段,而我國由于受傳統(tǒng)思想的束縛及其相關(guān)機(jī)制不夠健全等因素的影響,索賠發(fā)生率很低。
3.施工索賠產(chǎn)生的原因
3.1工程項目的特殊性
現(xiàn)代工程規(guī)模大、投資額大、技術(shù)性強(qiáng)、工期長,項目的差異性大,使得工程項目在實施過程中存在許多不確定因素,而合同則必須在工程開工前簽訂,它不可能對工程項目所有問題都做出合理的預(yù)見,而且業(yè)主在實施過程中還會有許多問題會導(dǎo)致合同的變更,而合同變更必然會引起項目工期和成本的變化。
3.2工程項目環(huán)境的多變性
項目的社會環(huán)境、經(jīng)濟(jì)環(huán)境、技術(shù)環(huán)境、法律環(huán)境的變化,諸如地質(zhì)條件變化、國家政策、法規(guī)的變化等,會在工程實施過程中經(jīng)常發(fā)生,使得工程的計劃實施過程與實際情況不一致,這些因素同樣會導(dǎo)致工程工期和費用的變化。
3.3建設(shè)主體的多元性
由于工程參與單位多,一個工程項目往往會有業(yè)主、總包商、監(jiān)理工程師、分包商、指定分包商、材料設(shè)備供應(yīng)商等眾多參加單位,各方面的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)關(guān)系錯綜復(fù)雜,相互聯(lián)系又相互影響,只要一方失誤,不僅會造成自己的損失,而且會影響其他合作者,造成他人損失,從而導(dǎo)致索賠的發(fā)生。
3.4工程合同的復(fù)雜性
建設(shè)工程施工合同文件多且復(fù)雜,經(jīng)常會出現(xiàn)措詞不當(dāng)、缺陷,以及合同文件前后自相矛盾或者可作不同解釋等問題,容易造成合同雙方對合同文件理解不一致,從而出現(xiàn)索賠。
4.索賠的分類
4.1按索賠的目的分類
分為工期索賠和費用索賠,工期索賠就是要求順延施工工期,使原規(guī)定的工程竣工日期順延,從而避免了違約罰金的發(fā)生;費用索賠就是要求補(bǔ)償費用損失,進(jìn)而調(diào)整合同價款。
4.2按索賠的依據(jù)分類
分為合同規(guī)定的索賠、非合同規(guī)定的索賠。合同規(guī)定的索賠是指索賠涉及的內(nèi)容在合同文件中能夠找到依據(jù),可以據(jù)此提出索賠要求,這種索賠不太容易發(fā)生爭議;非合同規(guī)定的索賠是指索賠涉及的內(nèi)容在合同文件中沒有專門的文字?jǐn)⑹觯梢愿鶕?jù)該合同某些條款的含義,推論出一定的索賠權(quán)。
4.3按索賠的有關(guān)當(dāng)事人分類
分為承包商與業(yè)主之間的索賠;總承包商與分承包商之間的索賠;承包商與供應(yīng)商之間的索賠;承包商與保險公司之間的索賠等。
4.4按索賠的業(yè)務(wù)性質(zhì)分類
分為工程索賠和商務(wù)索賠,工程索賠是指涉及工程項目建設(shè)中施工條件或施工技術(shù)、施工范圍等變化引起的索賠,一般發(fā)生頻率高,索賠費用大;商務(wù)索賠是指實施工程項目過程中的物資采購、運輸、保管等引起的索賠。
4.5按索賠的處理方式分類
分為單項索賠和一攬子索賠。單項索賠就是采取一事一索賠的方式,即按每一件索賠事項發(fā)生后,報送索賠通知書,編報索賠報告,要求單項解決支付;一攬子索賠,即對整個工程(或某項工程) 中所發(fā)生的數(shù)起索賠事項,綜合在一起進(jìn)行索賠。
5.施工中的索賠技巧
5.1要及時發(fā)現(xiàn)索賠機(jī)會
有經(jīng)驗的承包商,在投標(biāo)報價時就應(yīng)考慮將來可能要發(fā)生索賠的問題,要仔細(xì)研究招標(biāo)文件中的合同條款和規(guī)范,仔細(xì)查勘施工現(xiàn)場,探索可能索賠的機(jī)會。