摘要：建設(shè)工程分包領(lǐng)域，總包人和分包人通常會約定背靠背條款，其核心為“業(yè)主支付為前提”。我國現(xiàn)有法律對于背靠背條款的效力問題暫無明確規(guī)定，實踐中對于其效力也無定論。背靠背條款原則上有效，但應(yīng)為有條件有效，同時為避免總包人將業(yè)主支付不能的風(fēng)險全部轉(zhuǎn)移給分包人，也應(yīng)對其適用進(jìn)行相應(yīng)限制。

關(guān)鍵詞：背靠背條款；效力；適用限制

建設(shè)工程分包合同領(lǐng)域的背靠背條款，是指總包人和分包人在分包合同中約定，以總包人獲得業(yè)主付款作為其向分包人支付工程款的前提條件的條款。業(yè)主付款在先，總包人得到該款后向分包人支付，業(yè)主未付，分包人不得請求總包人付款。背靠背條款的說法源自于西方的“pay-if-paid”“pay-when-paid”條款，該條款進(jìn)入我國后被翻譯成背靠背條款。在美國，兩條款雖然只有一詞之差，卻存在巨大的差異，“pay-when-paid”條款比起“pay-if-paid”條款更利于保護(hù)分包人的利益；在澳大利亞、新西蘭等國家則直接禁止在分包合同中使用“pay-if-paid”“pay-when-paid”條款；英國將這兩種條款視為等同，通過1996年《住宅許可、建造和重建法》第113條規(guī)定除業(yè)主破產(chǎn)外禁止這種附條件的分包支付條款；我國對于“pay-if-paid”“pay-when-paid”條款態(tài)度較為統(tǒng)一，認(rèn)為二者無差別，核心在于業(yè)主支付為前提。對于背靠背條款的效力，我國立法中暫無相關(guān)解釋和說明。行政部門對此持否定態(tài)度。住建部《建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）在合同價款及支付這一部分中規(guī)定，總包人對分包人價款的支付與業(yè)主對總包人的付款不存在相應(yīng)的因果關(guān)系。司法解釋對此問題也無規(guī)定，只有部分法院對此問題的相關(guān)文件，如北京高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第22條對于該條款持肯定態(tài)度。對于背靠背條款的性質(zhì)，通說認(rèn)為該條款應(yīng)為附條件條款，也有觀點認(rèn)為其應(yīng)為附期限條款，近來也有學(xué)者認(rèn)為該條款既不屬于附期限條款，也不屬于附條件條款。本文傾向于將背靠背條款認(rèn)定為附期限條款。在我國建筑市場領(lǐng)域，業(yè)主拖欠工程款問題屢見不鮮甚至常態(tài)化，總包人為了避免到期無法收到業(yè)主工程款還需要支付分包人相應(yīng)工程款的情況，會選擇在合同中設(shè)置背靠背條款，把業(yè)主將來價款支付存在的風(fēng)險傾倒一部分給分包人。近年來，建設(shè)工程領(lǐng)域發(fā)展勢頭迅猛，該條款在分包合同中的引用率與日俱增，由此引發(fā)的訴訟頻發(fā)，但對其效力問題迄無定論，因此對于背靠背條款的效力及其適用有必要進(jìn)行探討。

一、背靠背條款效力的爭點梳理

背靠背條款的效力，存在有效說和無效說兩種觀點。

（一）無效說

該說認(rèn)為，總包人在合同中人為介入本與分包人無關(guān)的第三人沒有遵循合同應(yīng)有的原理，并且該條款對于分包人利益有壓制的傾向性。首先，該條款的設(shè)置使總包人在合同中人為介入本與分包人無關(guān)的第三人，且該第三人的行為直接影響到分包人的關(guān)鍵利益，沒有遵循合同應(yīng)有的原理。業(yè)主、總包人、分包人分屬不同的合同，業(yè)主對總包人負(fù)有獨(dú)立的付款義務(wù)，總包人對分包人負(fù)有獨(dú)立的付款義務(wù)，兩部分不存在聯(lián)系。但總包人為將到期無法收回工程款進(jìn)而無法支付分包人的風(fēng)險進(jìn)行部分轉(zhuǎn)移，就利用其在分包活動中的優(yōu)勢地位，通過設(shè)置背靠背條款，將業(yè)主、總包人、分包人人為建立起聯(lián)系，這種做法突破了合同相對性。其次，該條款對于分包人利益有壓制的傾向性，有失公允。分包合同當(dāng)事人只有總包人和分包人，分包人在立約時無法見到總包人和業(yè)主之間的合同，因此對于他們二者之間約定的工程款的支付時間、支付方式、業(yè)主的資金條件、資信能力等內(nèi)容，分包人無法完全了解，而背靠背條款的約定將這部分不透明的信息所帶來的風(fēng)險傾倒給了分包人，這對于承擔(dān)實際施工義務(wù)的分包人十分不公平，承接項目時，分包人不僅要墊資，還要花費(fèi)人力物力，施工結(jié)束卻得不到應(yīng)有的款項，違反了公平原則。北京市第一中級人民法院在審理北京某公司與天津某公司建設(shè)工程合同糾紛一案中，原被告以協(xié)議方式把第三方的驗收確認(rèn)作為款項的支付條件，法院認(rèn)為，在該約定中，原告作為施工人，對于第三人的付款時間、比例以及拒絕付款的情況都無法把控，而被告將第三人的付款風(fēng)險轉(zhuǎn)移給原告，該約定明顯有違公平原則。

（二）有效說

該說認(rèn)為，背靠背條款的簽訂體現(xiàn)當(dāng)事人立約時的真實性、自愿性，且法律并無明確規(guī)定說明其無效。首先，簽訂該條款時，分包人已知悉其付款請求權(quán)被人為附加了條件，在知情的情況下簽訂包含該條款的合同，應(yīng)推知當(dāng)事人立約的內(nèi)心想法是真實的，不存在虛假表達(dá)的情況。意思表示的真實性認(rèn)定應(yīng)采用排除法，合同訂立之時不存在欺詐、脅迫、重大誤解、趁人之危致顯示公平的情形，應(yīng)認(rèn)定為雙方具有真實意思。背靠背條款的存在，使得總包人可以不用一個人承擔(dān)風(fēng)險，避免工程風(fēng)險由總包人一人承擔(dān)的情況，若認(rèn)為設(shè)置該條款的初衷是為了誆騙分包人從而惡意拖欠工程款，那么這種想法完全背離了背靠背條款設(shè)置的初衷。其次，該條款屬于當(dāng)事人自愿簽訂，符合意思自治原則和合同自由原則的精神。當(dāng)事人雙方可合意訂立對價并不充分的合同，這并不違背公平性，因為在《民法總則》中意思自治原則是優(yōu)先于公平原則的。當(dāng)事人可以自由約定合同內(nèi)容，分包合同與誰訂立、何時訂立、是否約定背靠背條款，都是當(dāng)事人意思自治的范圍�？偘�人和分包人作為長期從事建設(shè)工程作業(yè)的當(dāng)事人，對于背靠背條款必然十分熟悉，說到底，該條款是雙方對于支付方式的選擇，既然是選擇，必然存有自由余地，完全符合意思自治的內(nèi)在要求。最后，法無禁止。我國的法律、行政法規(guī)沒有具體條文中有背靠背條款這個詞語，其效力自然不會有相應(yīng)規(guī)定。但我國法律允許當(dāng)事人對于合同的效力附條件，同時《合同法》五十二條規(guī)定了合同無效的情形，任何一個合同條款，只要不存在五十二條規(guī)定的無效情形，就應(yīng)是有效的。背靠背條款作為合同中的一項約定條款，其內(nèi)容由雙方約定一致即可，并且該約定沒有影響其有效效力的情形，可以反推其為有效。同時，我國《建筑法》第29條，《合同法》第272條對于業(yè)主、總包人、分包人之間的關(guān)系進(jìn)行了說明，這些法條對于背靠背條款雖無規(guī)定，但在一定程度上表明該條款的存在有其合法性。

二、效力分析

背靠背條款的效力分析，應(yīng)以分包合同本身有效為前提。本文認(rèn)為，背靠背條款的效力，應(yīng)采用折中說，原則上有效，但應(yīng)為有條件有效。

（一）該條款原則上有效

第一，本條款的設(shè)置依舊遵循了合同本身的原理，分包人收不到總包人款項的時候，還是要向合同簽訂當(dāng)事人即總包人請求其付款，背靠背條款的條件設(shè)置并沒有禁止分包人的付款請求權(quán)。該請求權(quán)還有現(xiàn)實依據(jù)，根據(jù)《北京高院解答》，在總包人由于自身原因?qū)е路职�人無法按期取得相應(yīng)價款的情況下，分包人可直接向總包人行使價款請求權(quán)。因此，如果第三方業(yè)主違約，總承包商不能履行分包商的付款義務(wù)，總承包商應(yīng)承擔(dān)對分包商違約責(zé)任。第二，本條款并沒有壓制分包人利益的目的，分包人應(yīng)收工程款的數(shù)量并不會因為該條款的存在受到任何影響，只能說業(yè)主付款時間的及時與否對分包人收款的時間會有影響。首先，總包人對于分包人的行為承擔(dān)連帶責(zé)任。背靠背條款僅僅是將工程款支付的風(fēng)險在總包人和分包人之間進(jìn)行了分配，而總包人就整個工程項目最核心的部分———施工質(zhì)量問題，要與分包人承擔(dān)連帶責(zé)任，從這個角度來看，直接說背靠背條款違反公平原則有失偏頗。其次，即使合同訂立之時存在顯失公平的情況，但簽約與否的選擇權(quán)在于分包商；再者，合同簽訂后，若分包人認(rèn)為合同顯失公平侵犯自己的利益，完全可以行使撤銷權(quán)，申請人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)撤銷合同。

（二）該條款應(yīng)為有條件有效

1.若總包人未對背靠背條款的設(shè)置進(jìn)行充分的信息披露，則該條款無效�！睹穹�總則》沒有直接明確規(guī)定披露合同信息的義務(wù)，在實踐中只使用相關(guān)的法律原則。其中，《民法總則》第四條規(guī)定的誠實信用原則是合同信息披露義務(wù)的原則性規(guī)定。背靠背條款作為建設(shè)施工合同關(guān)于工程款支付的重要條款，人為地為分包人的直接價款請求權(quán)附上了條件，因此，在訂立合同之時總包人必須將該條款所涉及的完備信息披露給分包人，讓分包人在利益權(quán)衡之后進(jìn)行選擇。分包合同的整個履行過程均與總包合同密切相關(guān)，分包人的義務(wù)大部分均來自總包合同的約定，因此分包人對于總包合同的相關(guān)內(nèi)容有權(quán)利知悉，尤其是總包人的資金狀況、誠信狀況等影響分包人是否簽訂背靠背條款的關(guān)鍵信息，應(yīng)進(jìn)行全方面披露，否則，該條款無效。2.若背靠背條款是免除總包人自己義務(wù)的格式條款，則該條款無效。格式條款只是條款提供者單方面確定的合同條款，這就會導(dǎo)致合同雙方當(dāng)事人締約地位的實質(zhì)不平等，但總包人在分包合同中將背靠背條款設(shè)置為格式條款并無不妥，如前文所述，該條款訂立的雙方當(dāng)事人地位不平等并不等同于違反公平原則，因為分包人條款簽訂與否具有選擇權(quán)。但若該格式條款為完全免除自己義務(wù)的條款，實質(zhì)上損害了分包人的付款請求權(quán)，則為無效，法律依據(jù)在于《合同法》第四十條。將背靠背條款設(shè)置為格式條款要盡到提示說明義務(wù)，總包人要在訂立格式條款之前，對其中的重要事項進(jìn)行詮釋和聲明，但如果條款內(nèi)容本身完全免除己方義務(wù)，則該格式條款無效。3.一般分包合同與指定分包合同中約定背靠背條款都應(yīng)有效。在一般分包情形下，總包人自己挑選分包人，分包合同由這二者直接簽訂。有人認(rèn)為在這種情況下，總包人有非常大的選擇彈性，在建設(shè)工程施工領(lǐng)域競爭殘酷的大環(huán)境下，為了爭取更多的工程施工機(jī)會，分包人會不惜放棄一些利益，但這樣一來分包人和總包人之間的天平就產(chǎn)生了傾斜，分包人明顯受到了壓制，因此應(yīng)禁止約定該項條款。指定分包情形下，分包人的選擇權(quán)在業(yè)主，總包人的角色類似于項目管理人。有人認(rèn)為此種情形下分包人是業(yè)主選出來的，分包人的施工情況與業(yè)主密切相關(guān)，業(yè)主必然不會做侵害分包人利益的事，因此，背靠背條款的約定既然沒有違反合同無效的規(guī)定，自然是有效的。本文認(rèn)為，對于指定分包和一般分包無需進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，只要是當(dāng)事人自愿簽訂且不違背《合同法》的禁止性規(guī)定，都應(yīng)是有效的。

三、適用限制

背靠背條款原則上有效，但是否總包人在任何情況下使用該條款拒絕分包人的價款請求都可以得到支持呢？答案是否定的。因此為防止總包人利用此條款損害分包人的利益，也要對其進(jìn)行相應(yīng)的限制。

（一）對于待支付工程款做細(xì)致對應(yīng)

總包人和分包人約定的付款模式為：業(yè)主交錢給總包人，總包人再把相應(yīng)款項支付給分包人。業(yè)主支付在前，總包人支付在后，但時間前后不應(yīng)有明顯間隔，且總包人收到多少就應(yīng)及時支付多少。在立約過程中，約定背靠背條款并無不妥，但要將條款進(jìn)行細(xì)致化說明。比如在條款中加入注釋：此處“業(yè)主支付工程款”并非指業(yè)主支付全部款項，而是總包人收到一筆款后就有支付一筆款的義務(wù)。這樣，只要業(yè)主付款，總包人向分包人付款的條件就滿足，總包人就不得再以業(yè)主還未支付完畢全部工程款為由拖延分包人應(yīng)得的款項。

（二）總包人惡意阻止付款條件成就的，不得引用背靠背條款對分包人的付款請求進(jìn)行抗辯

根據(jù)《民法總則》第一百五十八條以及《合同法》第四十五條，在合同附條件時，惡意阻止條件成就的視為所附條件已生效。背靠背條款系附條件條款，總包人設(shè)置背靠背條款的目的之一就是盡量拖延付款時間，總包人為拖延付款時間，采用不正當(dāng)手段惡意阻止付款條件成就，按照我國法律規(guī)定，此時付款的條件業(yè)已成就，總包人有義務(wù)向分包人付款。

（三）分包人在一定要接受背靠背條款時，采取適當(dāng)方式爭取最小利益損失

例如，分包人可以在簽訂合同時通過協(xié)商爭取在合同中明確背靠背條款具有附期限條款性質(zhì)，則會相對有利。示例如：約定付款的附帶期限為業(yè)主向總包人付款之后XX日內(nèi)。

（四）在有效原則下，總包人引用背靠背條款時，應(yīng)加強(qiáng)總包人的舉證責(zé)任

若要以背靠背條款對抗分包人的付款請求權(quán)，總包人就必須有充足的理由進(jìn)行論證。分包合同只能約束總包人和分包人，因此業(yè)主付款與否我們不好去證明，但作為合同相對人的總包人要想不付款，就要拿出證據(jù)說明自己確實未接觸到業(yè)主的付款。分包人在整個建設(shè)施工領(lǐng)域處于被選擇的相對弱勢一方，其對于總包人和業(yè)主約定的總包合同的內(nèi)容譬如付款時間、付款方式等不可能有詳盡的了解，因此業(yè)主什么時候付款，支付工程款的數(shù)量是多少，總包人作為總承包合同的一方相對人是最為清楚的，因此將業(yè)主未支付工程款的責(zé)任分配給總包人合情合理。分包人還要證明自己已窮盡可使用的方法請求業(yè)主付款。最后，總包人還要證明業(yè)主未付款并非其自身原因造成。

（五）背靠背條款并不會阻礙分包人按照法律規(guī)定獲得應(yīng)得利益的權(quán)利行使

本文認(rèn)為，這一點可以從三個方面進(jìn)行理解。其一，根據(jù)北京高院解答，分包人在有證據(jù)證明總包人存在怠于或拖延結(jié)算情況時，可根據(jù)此解釋直接向總包人提出付款請求；其二，總包人和業(yè)主根據(jù)總包合同約定的支付條件業(yè)已滿足，因其怠于行使權(quán)利導(dǎo)致業(yè)主不付款，分包人無法獲得工程款，此時分包人可行使代位權(quán)維護(hù)自己的權(quán)利，法理依據(jù)源于《合同法》第七十三條；最后，突破合同相對性的例外情況是作為實際施工人的分包人大多是靠勞動換取微薄收入的農(nóng)民工，為保障這些弱勢群體的利益，減少討薪等不利于社會穩(wěn)定事件的發(fā)生，允許他們直接向建設(shè)單位要求付款。

四、結(jié)語

在現(xiàn)今建設(shè)工程領(lǐng)域，背靠背條款的適用具有普遍性，但在國家立法層面處于空白狀態(tài)。該條款原則上應(yīng)為有效，但應(yīng)為有條件有效。總包人不得利用此條款損害分包人的利益，因此也要對其在實踐中的適用進(jìn)行相應(yīng)限制。

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