近些年來，雖然針對建設工程領域欠付農民工工資及實際施工人的工程款的行為，國家出臺很多政策，并以司法解釋的形式明確了實際施工人在承包方不支付工程款的情況下，可以直接把發(fā)包人作為被告。2019年2月1日起開始實施的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》中又進一步加大了對實際施工人的權利保護。規(guī)定人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或違法分包人建設工程款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付工程范圍內對實際施工人承擔責任。然而，在司法實務中仍然會遇到發(fā)包方與承包方規(guī)避法律的規(guī)定，在合同中約定附加條件或期限的付款方式和付款時間，從而給實際施工人工程款的實現(xiàn)帶來了很多的障礙。

一、以案例引入問題

（一）案例梗概

發(fā)包人東城市城市投資有限公司與江西弘偉建設集團有限公司于2012年8月12日簽訂了關于竹公溪棚戶區(qū)改造項目工程的承包合同。合同中關于工程的暫定工程價款、進度款的支付時間及雙方的權利義務責任等都作了明確約定。其中，工程竣工驗收合格，發(fā)包人支付至合同約定暫定款的80%，工程由政府財政評審，最終評審結果出來之后一年內支付至合同評審金額的95%，剩余5%作為質保金在工程交付使用后一年期限屆滿時支付。在工程建設過程中，承包人江西弘偉建司與劉明簽訂了塑鋼門窗的承包協(xié)議，在合同中約定了承包價格、施工時間、付款方式及時間等，其中關于付款時間約定的內容是：江西弘偉建司在劉明施工完畢工程驗收合格后按實際完成的工程量支付實際工程總價的98%，實際工程總價的2%作為質保金，在工程驗收交付后六個月一次性結清。2016年5月，工程竣工驗收合格后，江西建司并沒有按約定付款，而是給劉明出具了結算憑證，在結算憑證中將付款條件改為：剩余款項在該項目審計完業(yè)主向發(fā)包人撥付95%的款項到賬時支付給劉明。但工程竣工驗收合格并交付使用后的兩年內，財政部門的終評結果遲遲沒有出來，導致劉明一直未拿到剩余工程款20萬元。

（二）案例引出的爭議問題

在此案例中存在的問題是，承包人江西弘偉建司與劉明在結算憑證中約定的付款條件與承包人與發(fā)包人在承包合同中約定的付款條件一致，該約定以政府財評審計完業(yè)主付款后支付，從約定的內容來看，本身不存在什么問題，政府財評審計完成，審計結算金額就是雙方結算的最終依據(jù)，付款條件就能實現(xiàn)。但在司法實務中存在的問題，由于案涉工程是政府投資工程，政府財政評審的金額往往與合同約定的數(shù)額不一致，導致承包人的利益受損嚴重，不認可財評初審結論，不簽字，導致最終評審結論無法完成，從而也就使得與承包人簽訂施工合同的實際實施工人的利益得不到保障。按照這樣一個邏輯來解決此案，所帶來的問題是需要立法者及司法者值得思考的問題。第一，雙方在各自合同或約定中確定的付款條件是否具有法律效力？第二，合同中約定的付款條件到底是附條件的合同條款還是附期限的法律條款？第三，政府財政評審的最終結論是否必須由發(fā)包人和承包人簽字認可才有效？對于這些問題需要從民法理論及相關法律規(guī)定來分析和認定。

二、合同約定的“以政府財政評審結論”作為付款條件的效力

一般情況下，合同雙方在合同中作出的以審計結果作為雙方結算的依據(jù)，只要約定內容明確，該約定并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應認定該約定合法有效，且根據(jù)當事人意思自治的合同基本原則，應當要求當事人依照約定履行。司法實務中，發(fā)包人發(fā)包的工程若是政府投資工程，如棚戶區(qū)改造，城市基礎設施建設，廉租房建設等，工程價款往往最后由都由審計部門進行審計監(jiān)督。但是審計報告能否直接作為發(fā)包人與承包人結算的直接依據(jù)。對于這一問題全國人大法工委[2017]第22號文件作出明確規(guī)定：地方性法規(guī)中直接以審計結果作為竣工結算依據(jù)和應當在招標文件中載明或者在合同中約定以審計結果作為竣工結算依據(jù)的規(guī)定，限制了民事權利，超越了地方立法權限，應當予以糾正。在這里，需要分析“政府審計”性質。對于政府投資建設項目決算依法應接受審計監(jiān)督。該審計指的是政府審計，又稱為國家審計或財政審計。但法律并沒有明確規(guī)定政府投資建設工程都必須以審計結論作為工程結算的依據(jù)。因此，只有在合同中雙方明確約定政府審計結果作為雙方工程結算依據(jù)的，能可以政府審計結果作為支付工程款的依據(jù)，若雙方無該約定，即便工程進行政府審計，其審計結論也不能作為雙方結算的依據(jù)，雙方可以合同中直接約定結算依據(jù)或聘請第三方機構獨立進行審計，這才符合意思自治的合同法精神和原則。因此，審計報告中的結果不能直接作為承包合同中結算的依據(jù)。但是，如果雙方在承包合同中明確約定了以政府審計報告的結果作為雙方結算的最終依據(jù)，應當遵循合同法的意思自治原則，該約定為有效約定。在實務中，承包人為減少自身的資金壓力，也往往以其與發(fā)包方的結算付款的約定內容作為分包合同中向實際施工人付款的條件，把自身承受的風險向實際施工人或轉（分）包人轉移風險，從而使得實際施工人的付款請求權的實現(xiàn)的決定權由發(fā)包人和承包人來決定。那么分包合同中的該項約定約定是否有效呢？分包合同與總承包合同的結算不同，前者在工程竣工驗收后，工程款的結算就能夠完成，實際施工人的債權數(shù)額能夠確定，因此，若在合同中約定以政府審計完成業(yè)主撥付給發(fā)包人作為支付實際施工人工程款的時間條件，該約定應為有效約定。因此，約定工程款的支付附加了一定的條件，以政府審計結果作為雙方最后結算的依據(jù)，僅僅是約束工程款支付的期限和進度、比例等，并不能否定承包人與實際施工人或轉（分）包單位之間存在工程欠款的債權債務實體權利。尤其是承包人與實際施工人之間已經進行結算的情況下，支付施工人的工程款只是個時間的問題。

三、合同約定的付款條件是附條件還是附期限的法律認定

承包合同雙方約定以政府審計結果作為支付工程款的結算依據(jù)，該約定的性質是附條件的合同條款還是附期限的合同條款，關系承包人及實際施工人工程款請求權是否能夠行使及行使的時間。因此，要從理論上加以分析。

（一）該合同條款應界定為附期限的合同的條款

所謂期限，是指當事人以將來客觀確定到來之事實，作為決定法律行為效力的附款�？陀^確定到來的事實是期限的法律特征，體現(xiàn)了期限是不以人的意志為轉移的客觀事實，是確定到來的。在上述案例中，總承包合同中約定以政府審計完業(yè)主撥付工程款時，作為發(fā)包人支付承包人工程款的一個條件。從理論意義上講，政府審計完是一個確定的時間事實，且是一個能夠到來的時間。而且我國也有相關法律依據(jù)，根據(jù)2014年《四川省政府投資建設項目審計條例》第25條規(guī)定：審計機關對納入年度審計項目計劃的竣工決算或者工程結算審計項目，一般應當在審計通知書確定的審計實施日起三個月內出具審計報告。因項目特殊情況需要延長審計期限的，應當報經審計計劃下達機關批準�？梢�，政府審計完成的時間是確定的，當事人在合同中約定以政府審計完業(yè)主撥付工程時作為支付工程款的時間應是附期限的合同條款。但在司法實務中，政府審計遵循的程序是，政府財政部門審計后先作出初評結論，然后交由發(fā)包人和承包人，若雙方都認可無異議，財政評審部門就會作出終評結論，然后業(yè)主方進行撥款。但如果承包人對初評結論不予認可，或遲遲不發(fā)表意思，政府審計部門就會以合同雙方不發(fā)表對初評結論的意見為由，不出具最終的評審意見，工程款的支付就會拖延下去。而對于發(fā)包人來講，其為付款方，也不著急付款，最終損害的是實際施工人的利益。

（二）該總承包合同條款不應確認為附條件的合同條款

條件的法律特征為該事實的發(fā)生具有不確定性，條件也不以人的意志而轉移。而在司法實務中，條件的實現(xiàn)即政府評審結論的最終完成卻需要由合同當事人對初評結論的認可，這樣的理解明顯把條件成就與否的決定權交給當事人自己的意志，若合同當事人一方一直不簽字或雙方一直不簽字認可初評意見結論，終評結論就不能出來，承包合同的最終金額永遠確定不了，那這樣的合同關系一直存在，雙方的權利義務永遠消滅不了，成為不死的合同。因此，上述案例中約定以政府審計結論完作為支付工程款條件的約定，若理解為附條件的合同條款，并堅持審計初評結論由當事人同意決定，則違反條件的法律特征，違反了合同法的立法精神及誠實信用原則。

（三）分包合同中約定以政府財政完業(yè)主撥付工程時作為付款的條件應確認為附條件的合同條款

與總承包合同不同，上述案例中劉明作為分包合同中的實際施工人，其與總承包人之間已經進行了實際結算，結算金額已經確定，如果總承包合同中雙方當事人遲遲不進行結算評審，則實際施工人的權益無法得到保障。若視為附條件的合同條款，根據(jù)《合同法》第四十五條規(guī)定：“當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就。不正當?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件未成就。若總承包合同的發(fā)包人或承包人故意拖延不進行政府評審，或對政府初評意見不進行表態(tài)，不簽字，導致政府審計完成不了，則可以視為故意阻止條件成就，應視為付款條件成就。承包人應當向實際施工人劉明按雙方的結算金額進行付款，而不必等到政府財政審計完成，這樣更加有利于保護實際施工人的利益。

四、完善實際施工人工程款請求權保護的法律建議

（一）在總承包合同中明確政府審計結果與雙方合同結算依據(jù)之間的關系

由于政府審計的對象是政府部門使用資金的支出情況，屬于行政行為，對承包合同雙方當事人的民事合同并無直接法律約束力。因此，是否以政府財政審計部門的審計結論作為雙方承包工程結算的依據(jù)，由當事人在合同中明確約定。如果約定了直接以審計結論作為雙方工程結算依據(jù)，該約定是有效的，但注意的是只能約定以審計結果作為工程結算依據(jù)，并不是由雙方決定政府審計報告的作出時間及對結果的認同需由雙方同意后才能有效。

（二）在分包合同中約定以政府審計報告完成并在業(yè)主撥款后支付的條件

應進一步明確為附條件的合同條款。對于分包合同的分包人來講，想要通過此種約定來規(guī)避風險未償不可，但如果其在政府審計工作完成中拖延時間，導致審計工程遲遲不能完成，無法進行與發(fā)包人的結算，則可認定為阻止付款條件成就，視為條件成就的法律規(guī)定，即使業(yè)主未撥款，也應當支付實際施工的工程款。

（三）政府審計部門應嚴格按審計期限完成審計工作以形成審計報告

政府審計部門應當完善其審計流程，并嚴格遵守程序規(guī)定。根據(jù)《四川省政府投資建設項目審計條例》的規(guī)定，審計期限一般是三個月，三個月不能完成按程序報批后可適當延長。因此，審計部門不能以初評意見必須由發(fā)包人與承包人簽字同意為由，而不出具最終有效的評審報告。在初審意見中應規(guī)定意見回復的期限，若在規(guī)定期限內無正當理由不予回復，則視為同意，審計部門可以出具最終的審計報告。實際施工人與分包合同中發(fā)包人約定的付款條件就能順利實現(xiàn)。綜上所述，發(fā)包人與承包人不能通過合同約定以其雙方的意愿干預政府審計部門的審計工作，更不能以此來限制甚至損害實際施工人的利益。而對于政府審計部門來講，也要依法進行，不能以部門內部的規(guī)定來對抗法律的規(guī)定，從而間接損害廣大實際施工人的利益。