自我國改革開放以來，經(jīng)濟(jì)得到了飛速的發(fā)展，為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求，無論是在四五線的縣城里，還是在一二線的大城市中，隨處可見正在建設(shè)的高樓大廈。那么建設(shè)工程掛靠與轉(zhuǎn)包是什么呢？

一、建設(shè)工程掛靠與轉(zhuǎn)包是什么

　　掛靠”，即所謂“企業(yè)掛靠經(jīng)營”，就建筑業(yè)而言，是指一個施工企業(yè)允許他人在一定期間內(nèi)使用自己企業(yè)名義對外承接工程的行為。允許他人使用自己名義的企業(yè)為被掛靠企業(yè)，相應(yīng)的使用被掛靠企業(yè)名義從事經(jīng)營活動的企業(yè)或個人（個體工商戶和其他有經(jīng)營行為的自然人）為掛靠人。最高人民法院在制訂《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》時并沒有直接將該行為定義為“掛靠”，而是表述為“借用”，即沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義從事施工，“掛靠”與“借用”實際上系同一概念。

　　轉(zhuǎn)包是指承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)讓人退出現(xiàn)場承包關(guān)系，受讓人成為承包合同的另一方當(dāng)事人的行為。由于轉(zhuǎn)包容易使不具有相應(yīng)資質(zhì)的承包者進(jìn)行工程建設(shè)，以致造成工程質(zhì)量低下、建設(shè)市場混亂，所以中國法律、行政法規(guī)均作了禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定。

二、轉(zhuǎn)包與掛靠的區(qū)分意義

　　首先，二者具有主體上的相似性，即都存在名義上的承包人和實際施工人。雖然轉(zhuǎn)包的認(rèn)定不以接受轉(zhuǎn)包方?jīng)]有相應(yīng)資質(zhì)為條件，但事實上在轉(zhuǎn)包的情形下，實際施工人幾乎都是沒有相應(yīng)資質(zhì)的，和掛靠人的情況完全一致。

　　其次，二者具有人事上的相似性。由于不管是轉(zhuǎn)包還是掛靠，工程都由實際施工人負(fù)責(zé)，也就使得工程管理也由實際施工人來掌控，實踐中往往均表現(xiàn)為管理人員與名義承包人之間沒有勞動關(guān)系，是由實際施工人派駐的，而這里的實際施工人是認(rèn)定為接受轉(zhuǎn)包人還是掛靠人，并不能從人事關(guān)系本身判斷。

　　再次，二者具有財務(wù)上的相似性。轉(zhuǎn)包人與接受轉(zhuǎn)包人之間，以及被掛靠人和掛靠人之間，都是相對獨立的經(jīng)濟(jì)主體，都不可避免地存在賬目上的獨立核算。而且不論是轉(zhuǎn)包還是掛靠，發(fā)包人往往對此并非不知情，也普遍存在發(fā)包人與實際施工人之間的款項支付關(guān)系。此外，接受轉(zhuǎn)包人和掛靠人作為實際施工人，都存在以自己名義直接對外發(fā)生諸如購買建材等財務(wù)關(guān)系的情況。

　　最后，二者具有利潤形式的相似性。雖然轉(zhuǎn)包人的利潤通過差價實現(xiàn)，而被掛靠人的利潤則通過諸如管理費等各種名目實現(xiàn)，但二者往往均表現(xiàn)為工程價款的一個固定比例。由于轉(zhuǎn)包和掛靠都需要合法的外衣，比如簽訂所謂內(nèi)部承包合同，所以這種利潤性質(zhì)其實很難通過合同文本判明。

三、建筑工程合同中掛靠和轉(zhuǎn)包的法律風(fēng)險有哪些

　　承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違反建筑法的規(guī)定進(jìn)行分包的，轉(zhuǎn)(分)包合同無效。根據(jù)國務(wù)院2000年1月30日發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條規(guī)定：本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。

　　本條例所稱違法分包，是指下列行為：

　　(一)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

　　(二)建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成；

　　(三)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；