建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包怎么認(rèn)定？建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包怎么處理？承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。
案情：
A公司將某工程發(fā)包給具有一級(jí)施工資質(zhì)的B公司，并簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，工程暫估價(jià)款為1億，B公司承包后，又與具有三級(jí)施工資質(zhì)的C公司簽訂了轉(zhuǎn)包協(xié)議，將該工程全部轉(zhuǎn)包給C公司，工程暫估價(jià)款為8000萬。
C公司完成部分工程的施工后被A公司通知停工，已經(jīng)建設(shè)的部分工程均驗(yàn)收合格。A公司將B公司和C公司作為共同被告訴至法院，要求(1)解除A公司與B公司簽訂的施工合同(2)確認(rèn)B公司與C公司轉(zhuǎn)包合同無效(3)B公司賠償A公司各項(xiàng)損失合計(jì)7500萬，C公司與B公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
裁判主旨：
1. 承包人將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人，構(gòu)成非法轉(zhuǎn)包，發(fā)包人可以據(jù)此要求解除與承包人之間簽訂的建設(shè)工程合同。但鑒于合同具有相對(duì)性，不宜直接請(qǐng)求法院確認(rèn)分包合同無效，也不能基于合同關(guān)系要求第三人承擔(dān)違約責(zé)任。
2. 承包人違法將全部工程轉(zhuǎn)包給第三人的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際施工的第三人的資質(zhì)等級(jí)據(jù)實(shí)計(jì)算工程款。
法院主要觀點(diǎn)：
1、A公司與B公司簽訂的建設(shè)工程施工合同意思表示真實(shí)，不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，合同有效。
2、B公司將工程全部轉(zhuǎn)包給C公司違反了《建筑法》第28條和《合同法》第272條第二款的規(guī)定，為無效合同。但是，鑒于A公司提起的訴訟為建設(shè)工程合同之訴，而C公司并非A公司與B公司之間合同的當(dāng)事人，C公司也未在本案中提出任何的訴訟請(qǐng)求，因此不宜直接認(rèn)定B公司與C公司簽訂的合同無效。
3、項(xiàng)目的實(shí)際施工人為C公司，應(yīng)當(dāng)按照C公司的資質(zhì)等級(jí)計(jì)算工程款，而不應(yīng)當(dāng)按照B公司的資質(zhì)等級(jí)計(jì)算工程款，符合“任何人不得從其非法行為中獲得利益”的一般原則。
4、A公司未能提交其遭受的經(jīng)濟(jì)損失的證據(jù)，而且由于A公司在施工過程中變更設(shè)計(jì)圖紙，拖延支付工程進(jìn)度款，材料供應(yīng)不及時(shí)等是工期延誤的主要原因，因此A公司所提出的因工期延誤遭受的損失由B公司承擔(dān)無事實(shí)和法律依據(jù)。C公司不是合同的當(dāng)事人，與B公司承擔(dān)連帶責(zé)任亦無法律依據(jù)。
法律指引：
1、《建筑法》第28條：禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。
2、《合同法》第272條第2款后段：承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。
3、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》：
第四條承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。
第八條承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：
(一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；
(二)合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；
(三)已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；
(四)將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。
第十條建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理。
因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對(duì)方造成的損失。
