建設工程施合同主體或訴訟主體確定問題

　1．建筑企業(yè)內部不具有法人資格的職能部門或者下屬機構所簽合同的訴訟主體問題。按照《中華人民共和國民法通則》的規(guī)定，建筑企業(yè)內部的職能部門或者下屬機構不具有獨立的財產，不能獨立承擔民事責任，因此，也就不能獨立或者以自己名義對外簽訂建設工程合同。但實踐中，不少建設工程合同是由這些職能部門簽訂的，加蓋的也是職能部門的公章。按照《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，此類合同屬于效力待定合同。如果得到建筑企業(yè)的事后追認或者同意、事先授權則為有效合同，否則，則為無效合同。在實際經濟活動中，可能建筑企業(yè)內部就一直延續(xù)由職能部門或機構對外簽約的習慣，而一旦涉訴，則合同的相對人勢必要提出異議，給建筑施工單位的訴訟目的實現帶來不必要的麻煩。因此主體的規(guī)范是不可忽視的問題。

　　2．具備了營業(yè)執(zhí)照但無法人資格的建筑施工企業(yè)的分支機構（分公司、工程處、項目經理部、建筑隊等）簽訂的建設工程合同產生糾紛后，一般可將該分支機構作為訴訟主體，如該分支機構不具有獨立的財產，或者其財產不足以清償債務，則應追加該建筑企業(yè)為共同訴訟人。

　　3．借用資質證書和營業(yè)執(zhí)照所簽合同的訴訟主體問題。無論是營業(yè)執(zhí)照還是資質證書，都是國家行業(yè)主管部門對建筑市場的強制性準入標準，因為建筑業(yè)涉及到公眾利益和公眾安全，是國家予以強制規(guī)范的領域�，F實中最突出的問題就是，不具備施工資質的個人掛靠在施工企業(yè)名下�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“最高院司法解釋”）中對掛靠也作了明確規(guī)定，雖然不妨礙合格工程的價款請求權，但是任何借用和出借資質證書和營業(yè)執(zhí)照的行為均是違法的。如果有質量缺陷或者其他損失的，應列不具有相應資質條件的第三人和具有相應資質條件的出借人為共同訴訟主體，發(fā)包人承擔連帶責任，發(fā)包人如有過錯也可能要承擔相應的過錯責任。這對作為發(fā)包人的房地產企業(yè)和承包人的建筑施工企業(yè)都留下了極大的風險和隱患。

　　4．實行總、分包的工程發(fā)生糾紛后的訴訟主體問題。按照我國建筑法有關規(guī)定，總包企業(yè)可以將主體以外的其他分部工程分包給其他建筑企業(yè)，但須經發(fā)包人同意，并且總包企業(yè)須對整個建設工程的質量負責。如果分包人與發(fā)包人在合同履行過程中發(fā)生糾紛，應區(qū)別不同情形確定訴訟當事人：分包人是總包人的下屬企業(yè)，或與總包人存在隸屬關系的，雖然下屬企業(yè)也具有獨立法人資格，但仍應以總包人作為當事人；分包人與總包人沒有隸屬關系，但分包人與發(fā)包人因承建工程發(fā)生糾紛的，應以總包人為當事人，分包人為第三人參加訴訟；如果經發(fā)包人同意，由總包人將自己承包的建設項目轉讓給分包人的，則屬于合同權利義務的轉讓，與總包人無關，發(fā)生糾紛，應以發(fā)包人和受讓人為訴訟主體。

　　5．共同承包或聯合承包的建筑工程項目的訴訟主體問題�！吨腥A人民共和國建筑法》第27條規(guī)定“大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。”由于資金、技術力量和資質所限，在建筑市場常常出現兩個承包企業(yè)竟標同一個工程項目。而因此產生的糾紛，如果承包人在竟標時都使用了自己的名義并且發(fā)包人允許共同參加竟標，應以共同承包人為共同訴訟人；如共同承包人組成法人型聯營體，則以該聯營體為訴訟主體。兩個以上的法人、其他經濟組織或個人合作建設工程并對合作建設工程享有共同權益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設工程合同而發(fā)生糾紛的，其他合作建設方應列為共同原告和被告。

　　6．因承包人非法分包及轉包發(fā)生糾紛后的訴訟主體問題�！吨腥A人民共和國建筑法》明確禁止承包人將承包的工程違法分包或非法轉包他人。“最高院司法解釋”規(guī)定，非法轉包、違法分包簽訂的建設工程施工合同無效，并且可以收繳非法所得，在非法轉包工程和違法分包的工程糾紛中所簽訂的合同都是無效的。包括：總包單位將建設工程交給不具備資質條件的單位的；未經發(fā)包人認可就分包的；將主體結構分包的；再分包的。因轉包產生的合同糾紛，如發(fā)包人起訴，應列承包人和轉包人作為共同被告；如因轉包合同產生糾紛，以承包人和轉包人為訴訟主體，可將發(fā)包人列為第三人；多層次轉包的，除訴訟當事人外，可將其他各方列為第三人。因此，對于承包人來說，必須嚴格執(zhí)行與發(fā)包人的總承包合同，避免因自身的不謹慎而造成不必要的麻煩和損失。

　　7．籌建處、指揮部等臨時性機構發(fā)包工程發(fā)生糾紛后的訴訟主體問題。由于臨時性機構雖然有一定的組織形式，但沒有自己獨立的財產，僅是一個工程建設單位的分支機構或者只是代行建設單位的臨時職責而已，需要看是否有事先的授權和事后的追認。由于其一般不具備法人資格，沒有獨立承擔責任的財產，因此其行為產生的責任應由其主管單位或開辦單位承擔。承擔責任時，如其財產不足以承擔，由主管單位或開辦單位承擔，訴訟時可將他們列為共同被告。

　　8．實行承包經營的施工企業(yè)，產生糾紛后，如果該企業(yè)是法人組織，則由該企業(yè)為訴訟主體，起訴或應訴；如果該企業(yè)不是法人組織但取得了營業(yè)執(zhí)照，比如說勞務承包人，專門從事建筑勞務承包，則列企業(yè)發(fā)包人和企業(yè)承包人為共同當事人，參加訴訟。

　　9．因拖欠工程款引起的糾紛，承包人將承包的建設工程合同轉包而實際施工人起訴承包人的，實際施工人在權利可以得到實現的情況下，可不將發(fā)包人列為案件的當事人；承包人提出將發(fā)包人列為第三人，并對其主張權利而發(fā)包人對承包人又負有義務的，可將發(fā)包人列為第三人，當事人根據不同的法律關系承擔相應的法律責任；根據“最高院司法解釋”第26條的規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。如轉包經發(fā)包人同意，即屬合同轉讓，應直接列發(fā)包人為被告。通過上述分析，我們不難發(fā)現，看似很簡單的發(fā)包與承包，如果不加以法律規(guī)范，則很有可能將來演變成“一鍋粥”的局面，所有涉及的主體都要為此承擔相應的責任。

　　10．“最高院司法解釋”25條規(guī)定，因工程質量引起的糾紛，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告，承擔連帶責任。這里實際施工人指的是違法轉包和非法分包的承包人。在法院的審判實踐中，發(fā)包人只起訴承包人，在審理中查明有轉包的，應追加實際施工人為被告，實際施工人與承包人對工程質量承擔連帶責任。