建筑分包合同分哪幾類? 

工程施工專業(yè)分包與勞務(wù)分包的區(qū)別

專業(yè)分包、勞務(wù)分包及違法分包

建筑工程分包是承包人將建筑工程中的專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)交于其他建筑企業(yè)完成的活動。建設(shè)領(lǐng)域存在分包現(xiàn)象，首要原因是施工合同屬于承攬合同，是承包人運用專業(yè)技術(shù)將建筑材料和勞務(wù)物化于建筑工程的過程，客觀上需要將專業(yè)工程和勞務(wù)作業(yè)交于具備專業(yè)施工能力的第三人完成；其次建筑市場長期存在供大于求的狀況，加之實行競爭性招標投標制度，許多資質(zhì)低、信譽差的施工企業(yè)難以承攬工程，只能以分包工程謀求生存。工程分包按照施工內(nèi)容可以分為專業(yè)分包和勞務(wù)分包，按照是否合法可分為合法分包和違法分包。

     一、專業(yè)分包。

     專業(yè)分包是總承包人根據(jù)合同約定或征得總發(fā)包人同意后，將專業(yè)工程交由具備法定資質(zhì)的專業(yè)承包企業(yè)完成的活動。專業(yè)分包合同的有效條件有：1、總承包合同中有約定或征得總發(fā)包人許可；2、分包工程屬于非主體結(jié)構(gòu)工程；3、分承包企業(yè)具有相應(yīng)資質(zhì)條件，在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬業(yè)務(wù)。

      與轉(zhuǎn)包相比，二者的轉(zhuǎn)讓程度不同：轉(zhuǎn)包是承包人將工程全部轉(zhuǎn)讓于第三人的行為，屬于債的概括轉(zhuǎn)讓，為建筑法規(guī)所禁止；分包是承包人將部分工程轉(zhuǎn)讓于第三人，屬于并存的債務(wù)轉(zhuǎn)讓，有合法與違法之分。承包人將其承包的全部建筑工程肢解后分包，則轉(zhuǎn)化為轉(zhuǎn)包。當分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視為轉(zhuǎn)包。

      專業(yè)分包合同效力涉及總發(fā)包人、總承包人（分包發(fā)包人）、分包承包人三方當事人。處理三者關(guān)系時應(yīng)當注意：首先總承包人按照總承包合同約定就全部建設(shè)工程對建設(shè)單位負責，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包人自行完成；其次總承包人對專業(yè)分包工程的工程質(zhì)量和安全生產(chǎn)進行管理，發(fā)現(xiàn)事故隱患，應(yīng)當及時作出處理；再次分承包人按照分包合同的約定對總承包人負責，服從總承包人對質(zhì)量和施工現(xiàn)場安全生產(chǎn)管理；最后分承包人成為并存?zhèn)鶆?wù)人，和總承包人就分包工程對建設(shè)單位承擔連帶責任。

    二、勞務(wù)分包。

    勞務(wù)分包是指總承包人或?qū)�業(yè)工程承包人（勞務(wù)分包發(fā)包人）將其施工任務(wù)中的勞務(wù)作業(yè)交由法定資質(zhì)的勞務(wù)企業(yè)（勞務(wù)作業(yè)承包人）完成的活動。

    根據(jù)《建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標準》的規(guī)定，勞務(wù)分包企業(yè)分為13個資質(zhì)類別：1、木工作業(yè)分包企業(yè)；2、砌筑作業(yè)分包企業(yè)；3、抹灰作業(yè)分包企業(yè)；4、石制作分包企業(yè)；5、油漆作業(yè)分包企業(yè)；6、鋼筋作業(yè)分包企業(yè)；7、混凝土作業(yè)分包企業(yè)；8、腳手架搭設(shè)作業(yè)分包企業(yè)；9、模板作業(yè)分包企業(yè)；10、焊接作業(yè)分包企業(yè)；11、水暖電安裝作業(yè)分包企業(yè)；12、鈑金工程作業(yè)分包企業(yè)；13、架線工程作業(yè)分包企業(yè)。每種勞務(wù)作業(yè)的分承包人均有相應(yīng)的資質(zhì)等級及作業(yè)范圍。其中木工作業(yè)、砌筑作業(yè)、鋼筋作業(yè)、腳手架搭設(shè)作業(yè)、模板作業(yè)和焊接作業(yè)六類企業(yè)分為兩個等級，其他七類企業(yè)因作業(yè)過于簡單不分等級。

    與專業(yè)分包相同之處有：1、分承包人必須具有相應(yīng)資質(zhì)，在資質(zhì)等級范圍內(nèi)承攬工程；2、分承包人必須親自完成分包工程；3、分承包人就其施工內(nèi)容對分發(fā)包人負責；4、必須接受分發(fā)包人的質(zhì)量管理和安全生產(chǎn)管理。區(qū)別之處有：1、專業(yè)分包的內(nèi)容是分步分項工程，計取的是工程款，表現(xiàn)為包工包料；勞務(wù)分包的內(nèi)容是工程中的勞務(wù)，計取的是人工費，表現(xiàn)為包工不包料，俗稱“清包”。2、專業(yè)分包的分發(fā)包人只能是總承包人，涉及三方當事人；勞務(wù)分包的分發(fā)包人可以是總承包人，也可以是專業(yè)工程承包人，可能涉及四方當事人。3、分包專業(yè)工程，除施工總承包合同中有約定外，必須經(jīng)建設(shè)單位認可；分包勞務(wù)作業(yè)無需總承包人同意。4、專業(yè)分承包人不能再次分包，但可以將勞務(wù)作業(yè)分包，勞務(wù)分承包人不能將勞務(wù)作業(yè)再次分包。5、專業(yè)分承包人和分發(fā)包人就專業(yè)工程對總發(fā)包人承擔連帶責任，勞務(wù)分承包人就勞務(wù)作業(yè)對分發(fā)包人負責，對總發(fā)包人不直接承擔責任。

    三、違法分包。

    違法分包是違反法律強制性規(guī)定的分包行為，包括1、將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的施工企業(yè)；2、建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，總承包將其專業(yè)工程交由其他單位完成；3、總承包人將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位；4、分承包人將其承包的建設(shè)工程再分包。違法分包使不具有資質(zhì)的施工人能夠承攬工程，留下質(zhì)量隱患，導致分包行為不規(guī)范，市場競爭無序，故為法律所禁止，屬于無效合同。

    《施工合同司法解釋》違法分包合同中的承包人稱為實際施工人。違法分包合同涉及到總發(fā)包人與總承包人（分發(fā)包人）之間的工程承包關(guān)系、分發(fā)包人和實際施工人之間的工程分包關(guān)系、總發(fā)包人與實際施工人之間的事實承包關(guān)系。處理三方當事人之間的三種法律關(guān)系時要注意：首先總承包人按照總承包合同約定就全部建設(shè)工程對建設(shè)單位負責，對分包工程的工程質(zhì)量和安全生產(chǎn)進行管理；其次實際施工人按照分包合同約定對分發(fā)包人負責，服從質(zhì)量管理、現(xiàn)場管理和安全生產(chǎn)管理；再次實際施工人成為并存?zhèn)鶆?wù)人，和總承包人就分包工程對總發(fā)包人承擔連帶責任；最后實際施工人可直接以總發(fā)包人為被告提起工程款訴訟。

     與合法分包相比，二者共同適用《施工合同司法解釋》確立的工程質(zhì)量高于合同效力原則。建筑工程經(jīng)竣工驗收合格，請求支付工程價款的，應(yīng)予支持；經(jīng)驗收不合格，修復后仍然驗收不合格，請求支付工程價款的，不予支持。所不同的是，合法分包合同中的分發(fā)包人可以收取配合費，而違法分包合同中的分發(fā)包人取得的利益被《建筑法》67條定性為非法所得，由建筑行政部門或人民法院收繳。

�。�1）分包主體的資質(zhì)不同。專業(yè)工程分包持有的是專業(yè)承包企業(yè)的資質(zhì)，其不同資質(zhì)條件共有地基與基礎(chǔ)等60種；勞務(wù)分包人持有的是勞務(wù)作業(yè)企業(yè)資質(zhì)，其不同資質(zhì)條件分為木工作業(yè)等13種；

�。�2）合同標的的指向不同。專業(yè)工程分包合同指向的標的是分部分項目的工程，計取的是工程款，其表現(xiàn)形式主要體現(xiàn)包工包料；勞務(wù)分包合同指向的是工程施工的勞務(wù)，計取的是人工費，其表現(xiàn)形式主要體現(xiàn)為包工不包料，俗稱“包清工”；

�。�3）承擔責任的范圍不同。專業(yè)工程分包條件下，總包要對分包工程實施管理，總分包雙方要對分包的工程以及分包工程的質(zhì)量缺陷向發(fā)包人承擔連帶責任；而勞務(wù)分包條件下，分包人可自行進行管理，并且只對總包或分包人負責，總包和工程分包人對發(fā)包人負責，勞務(wù)分包人對發(fā)包人不直接承擔責任。

參考資料

新頒布的兩份施工分包合同示范文本以及律師與此有關(guān)的專業(yè)業(yè)務(wù)拓展

一、工程承包方式與法律的強制性規(guī)定

1、關(guān)于建設(shè)工程的承包方式：

（1）工程總承包（又稱工程項目總承包）：是指發(fā)包人按照工程總承包合同約定，將建設(shè)工程的勘察、設(shè)計、施工和設(shè)備采購一并發(fā)包給具備工程總承包資質(zhì)條件的承包人承包，由發(fā)包人支付工程價款，承包人可將工程勘察、設(shè)計、采購、施工分別分包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的其他人承包，并由工程總承包人負責組織完成全部工程建設(shè)的一種工程承包方式。

（2）施工總承包：是指發(fā)包人按照施工總承包合同約定，將工程項目的施工發(fā)包給具有施工總承包資質(zhì)條件的承包人承包，由發(fā)包人支付工程價款，承包人可將所承包工程的非主體部分分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)承包企業(yè)、將勞務(wù)分包給具有勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)的一種工程承包方式。

（3）專業(yè)分包：是指工程總承包人或施工總承包人依據(jù)專業(yè)分包合同的約定，將承包的工程中的專業(yè)工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的專業(yè)分包人完成，由工程總承包人支付工程分包價款，并由總包人與分包人對分包工程項目負連帶責任的工程承包方式。

（4）勞務(wù)分包：是指工程總承包人、施工總承包人或工程專業(yè)分包人依據(jù)勞務(wù)分包合同約定，將所承包的工程中的施工勞務(wù)分包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的勞務(wù)分包人完成，并由發(fā)包人支付勞務(wù)報酬的承包方式。

2、國家法律關(guān)于工程分包的四條禁令

（1）禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。這規(guī)定在《建筑法》第28條。

（2）建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認可。

（3）施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。

（4）禁止總承包單位將工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位，禁止分包單位將其承包的工程再分包。以上（2）、（3）、（4）為《建筑法》第29條的規(guī)定。

3、轉(zhuǎn)包和違法分包的法律后果：《建筑法》第67條規(guī)定：“承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。

承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。”

4、即將出臺的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》關(guān)于轉(zhuǎn)包的相應(yīng)規(guī)定。

第二條：“因本解釋第一條第（二）項原因合同無效，導致建設(shè)工程不符合質(zhì)量標準造成損失的，由轉(zhuǎn)包方和具有法定資質(zhì)條件的建筑施工企業(yè)對建設(shè)單位承擔連帶賠償責任。建設(shè)單位在簽訂合同時明知或應(yīng)當知道單位或個人不具備法定資質(zhì)的，由各方按過錯大小承擔責任。

建設(shè)工程施工合同無效，人民法院應(yīng)當將具有法定資質(zhì)的建筑施工企業(yè)向轉(zhuǎn)包方收取的管理費予以收繳。”

第七條：“轉(zhuǎn)包合同無效。轉(zhuǎn)承包方向承包方追索工程款，請求發(fā)包方承擔連帶責任，不予支持，發(fā)包方同意轉(zhuǎn)包的除外。

發(fā)包方同意轉(zhuǎn)包的，轉(zhuǎn)承包方有權(quán)提起以發(fā)包方和承包方為共同被告的追索工程款的訴訟。”

第二十六條：“建設(shè)工程施工合同無效，承包人依合同法主張優(yōu)先權(quán)的不予支持。”

5、上海軌道交通4號線工程事故與分包方式的缺陷的關(guān)系，以及應(yīng)吸取的嚴重教訓。

二、最新頒布的兩份施工分包合同示范文本及其主要內(nèi)容

1、勞務(wù)分包合同制訂依據(jù)：建設(shè)部的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》

2、國家工商總局、建設(shè)部聯(lián)合下發(fā)（2003）168號文件明確：《建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同(示范文本)》、《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同(示范文本)》和《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》配套使用。

3、兩份施工分包合同示范文本（主要條款）簡介

（1）《建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同（示范文本）》，分為協(xié)議書、通用條款和專用條款三部分。通用條款部分共38個條款，分為詞語定義、合同文件，雙方一般權(quán)利和義務(wù)，工期，質(zhì)量與安全，合同價款與支付，工期變更，竣工驗收及結(jié)算，違約、索賠及爭議，保障、保險及擔保，其他等十個部分。其中第5條“總包合同”、第10條“分包人的工作、第11條“總包合同解除”、第12條“轉(zhuǎn)包與再分包”、第29條“保障”、第35條“分包合同的解除”等條款，都是與《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》不同的特有條款。

（2）《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同（示范文本）》，單設(shè)一個共35個條款的合同示范文本。主要內(nèi)容包括：勞務(wù)分包的工程對象及內(nèi)容、完成勞務(wù)工作期限、質(zhì)量標準以及合同雙方的義務(wù)等。示范文本第17條“勞務(wù)報酬”約定合同雙方可在“（1）固定勞務(wù)報酬（含管理費）；（2）不同工種勞務(wù)的計時單價（含管理費），按確認的工時計算；（3）不同工作成果的計件單價（含管理費），按確認的工程量計算”三種方式任選一種。同時示范文本第18條約定了“工時及工程量的確認”，第19條約定了“勞務(wù)報酬的中間支付”，第24條約定了“勞務(wù)報酬的最終支付”，有利于從根本上遏止和解決工程承包人拖欠農(nóng)民工工資這個影響社會穩(wěn)定的復雜問題。

4、工程施工專業(yè)分包與勞務(wù)分包的區(qū)別：

（1）合同主體不同：前者由總承包人與專業(yè)分包人簽訂，后者由總承包人或?qū)�業(yè)承包人與勞務(wù)分包人簽訂；

（2）合同標的不同：前者合同指向的分部分項的工程，計取分包工程款，后者合同指向的是施工勞務(wù)，計取的是勞務(wù)報酬；

（3）適用依據(jù)不同：前者適用的是法律的明確規(guī)定，后者適用的依據(jù)是雙方所簽的合同；

（4）法律責任不同：前者合同雙方對分包工程以及因此造成的質(zhì)量損害賠償負連帶責任，后者對合同雙方不負連帶責任。

三、準確使用兩份施工分包合同示范文本與律師業(yè)務(wù)拓展的關(guān)系

1、工程轉(zhuǎn)包和違法分包已成為一類日趨增長的復雜案件，也是律師面臨的或可以拓展的訴訟類新業(yè)務(wù)，值得關(guān)注；

2、將出臺的最高院關(guān)于建設(shè)工程合同糾紛的司法解釋的相關(guān)規(guī)定，將決定實踐審判的新思路，律師應(yīng)提前掌握、熟練運用；

3、兩類施工分包合同的區(qū)別和法律特征，將成為處理此類案件是否有效的關(guān)鍵，也是律師開拓此類訴訟案件和非訴訟服務(wù)的突破口；

4、兩類分包合同的區(qū)別和適用技巧，是委托人迫切需要解決的法律問題，是律師的非訴訟服務(wù)的重要內(nèi)容和新業(yè)務(wù)；

5、熟悉兩類施工分包合同文本的制作，是律師為有需求的當事人提供有針對性非訴訟服務(wù)的重要手段和專業(yè)能力；

6、律師應(yīng)從兩類施工分包合同的雙方當事人的不同法律地位，研究不同的應(yīng)對措施，以提高拓展業(yè)務(wù)的實際效果。