內(nèi)容提要

建設(shè)工程合同作為承攬合同的特殊形態(tài)，大多履約時間較長，涉及金額巨大，其民事責(zé)任涉及的類型和范圍十分廣泛，成為審理建設(shè)工程合同糾紛的難點。處理此類糾紛時，既要正確適用相關(guān)法律，也要貼近建設(shè)工程合同的實踐情況，合法合理的維護(hù)各方當(dāng)事人的權(quán)益。

一、利息計付

1、預(yù)付款、進(jìn)度款的利息計付

利息是工程款的法定孳息，建設(shè)工程合同中對預(yù)付款、進(jìn)度款的付款期限及違約金、利息有約定的，按照合同約定處理。合同沒有約定逾期付款違約責(zé)任的，承包人可以要求發(fā)包人支付逾期付款的利息。對于承發(fā)包雙方在工程竣工后達(dá)成的結(jié)算協(xié)議中未涉及逾期付款違約責(zé)任，承包人在訴訟中又主張逾期付款違約金或利息的，能否支持存在較大爭議。一種觀點認(rèn)為，既然在結(jié)算協(xié)議中沒有主張違約金或者利息，表明其以自己的行為放棄了該權(quán)利，此后不能再行予以主張；另一種意見認(rèn)為，權(quán)利的放棄應(yīng)有明確的意思表示，不能通過推定的方式認(rèn)定承包人放棄違約金或利息的請求權(quán)。

我們同意第二種意見，承包人主張發(fā)包人支付工程款和利息均是其合法權(quán)利，法律并未明確規(guī)定兩項權(quán)利必須一并行使，且權(quán)利的放棄必須有明確的意思表示。如果承包人沒有明確表示放棄利息的，不能推定其放棄該項權(quán)利。廣東高院2006年出臺的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第4條也規(guī)定：沒有證據(jù)證明當(dāng)事人已同意不計算結(jié)算前的違約金和墊資款利息，一方當(dāng)事人在結(jié)算完畢后再主張結(jié)算前的違約金和墊資款利息的，可予支持。

需要特別指出的是，2013年版建設(shè)工程施工合同示范文本對施工人的權(quán)利主張方式有重大變化，其通用條款19.5條“提出索賠的期限”規(guī)定，承包人按第14.2款（竣工結(jié)算審核）約定接受竣工付款證書后，應(yīng)被視為已無權(quán)再提出在工程接受證書前所發(fā)生的任何索賠。上述規(guī)定表明，施工人在進(jìn)行竣工結(jié)算時應(yīng)將逾期付款違約金、利息等全部一并處理，否則視為其放棄主張違約金或者利息，在竣工結(jié)算之后不能再行主張結(jié)算前的違約金、利息，除非合同專用條款或補(bǔ)充協(xié)議有特別約定。當(dāng)然，竣工結(jié)算之后新產(chǎn)生的違約金或者利息，承包人可以另行主張。

2、通過鑒定方式確定工程款的利息計付

承發(fā)包雙方已進(jìn)行工程款結(jié)算的，承包人請求發(fā)包人按照合同約定支付逾期付款利息，實踐中對此沒有爭議。對于沒有進(jìn)行結(jié)算的工程款，通過鑒定方式確定工程款，且工程款超過已付工程款的，未支付部分工程款應(yīng)否支付利息存在爭議。一種觀點認(rèn)為既然雙方并未對工程款進(jìn)行結(jié)算，工程款的數(shù)額都未確定，發(fā)包人何來遲延付款，利息當(dāng)然只應(yīng)從鑒定意見確定之日開始計算。我們認(rèn)為，從法理來講，利息是工程款的法定孳息，雖然工程造價是通過鑒定才確定，但其欠付工程的事實并非從造價確定時才產(chǎn)生，欠付的事實是客觀存在的；從社會效果來講，不支付利息也容易導(dǎo)致發(fā)包人故意拖延工程的結(jié)算，有違誠信原則。此類情況下，還是應(yīng)適用最高法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱建設(shè)工程司法解釋）第18條的規(guī)定，利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：（一）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。

同理，對于鑒定后的工程款超過合同中標(biāo)價格，超過部分亦應(yīng)計付利息。廣東高院2006年出臺的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第5條第2款規(guī)定：當(dāng)事人未結(jié)算需委托中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行造價鑒定，如果雙方在合同中約定了工程預(yù)算價或支付工程進(jìn)度款的時間和數(shù)額的，在中介機(jī)構(gòu)作出造價鑒定報告前，對超出合同約定的價款部分不計算違約金，但可按中國人民銀行同期同類貸款利率計算未付工程款的利息。上述規(guī)定對未經(jīng)結(jié)算，通過鑒定確定工程款，應(yīng)如何計付利息作出了明確的規(guī)定。至于利息起算點，還是按照建設(shè)工程司法解釋第18條的規(guī)定執(zhí)行。

二、違約金的調(diào)整問題

1、基本原則

建設(shè)工程合同往往履約時間較長，涉及金額巨大，如何進(jìn)行違約金的調(diào)整，平衡承發(fā)包雙方的利益，一直是審判中的難點。根據(jù)《合同法》第114條和最高法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第28條、第29條的規(guī)定，判斷合同約定的違約金是否低于或者過分高于造成的損失，應(yīng)以造成的實際損失為參考依據(jù)。但因違約造成當(dāng)事人的實際損失在實踐中往往難以認(rèn)定，導(dǎo)致實踐中存在同案不同判的現(xiàn)象，故有必要在原則上統(tǒng)一裁判尺度。

廣東高院2011年出臺的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》對如何認(rèn)定實際損失作出了原則性的規(guī)定：實際損失的認(rèn)定，按以下方式認(rèn)定：1、發(fā)包人未依約支付工程款給承包人造成的損失，如發(fā)包人無法證明承包人實際損失的，可以推定為以未付工程款為基數(shù)，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)同期同類貸款利率計算的利息。2、承包人逾期竣工給發(fā)包人造成的損失，如承包人無法證明發(fā)包人實際損失的，可以推定為遲延期間內(nèi)按建設(shè)工程所在地同期同類指導(dǎo)租金標(biāo)準(zhǔn)計算的租金。對于道路、橋梁等無法參照指導(dǎo)租金標(biāo)準(zhǔn)計算實際損失的建設(shè)工程，如承包人無法證明發(fā)包人實際損失的，可以推定為以發(fā)包人已付工程款為基數(shù)，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)同期同類貸款利率計算的利息。

需要注意的是，上述損失的認(rèn)定方式只是用于判斷當(dāng)事人約定的違約金是否低于或者過分高于實際損失的問題，并非直接將違約金調(diào)整至上述標(biāo)準(zhǔn)。違約金的調(diào)整必須結(jié)合具體案情進(jìn)行判斷，以違約造成的損失為基準(zhǔn)，綜合衡量合同履行程度、當(dāng)事人的過錯、預(yù)期利益、當(dāng)事人締約地位強(qiáng)弱、是否適用格式合同或條款等多項因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以綜合權(quán)衡，防止機(jī)械司法而可能造成的實質(zhì)不公平。例如工程總造價1000萬元，合同約定發(fā)包人逾期支付工程款，每日應(yīng)承擔(dān)違約金1萬元，在違約時間較短的情況下，可能無需調(diào)整違約金；如果違約時間很長，則可能需要綜合考慮實際損失后予以調(diào)整。

2、舉證責(zé)任

《合同法》第114條第二款規(guī)定：約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。根據(jù)“誰主張、誰舉證”的原則，違約方要求調(diào)低違約金的，其應(yīng)舉證守約方的損失情況，以證明違約金過高。守約方認(rèn)為違約金低，其應(yīng)舉證證明自身受到的損失。也就是說，違約方對于違約金過高應(yīng)提供證據(jù)予以證實，如守約方認(rèn)為違約方的舉證不真實的情況下，其應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)證明違約金的合理性。這種舉證責(zé)任在違約方和守約方之間的轉(zhuǎn)移，僅為行為意義上的舉證責(zé)任，并非結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。如果違約方?jīng)]有證據(jù)證明違約金的過高的，其應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。審判實踐中，有的法院在違約方僅口頭陳述違約金過高的情況下，要求守約方舉證證明其實際損失，這種做法顯然與法律規(guī)定不符。當(dāng)然也需要注意的是，違約方要舉證證明守約方的損失確實存在很大的難度，因此在審判實踐中要適當(dāng)減輕其舉證責(zé)任。例如，如果違約方舉證證明合同約定的違約金高于銀行同期同類貸款利率130%，請求對違約金予以調(diào)低的，守約方認(rèn)為違約金約定合理，不應(yīng)予以調(diào)整的，其應(yīng)提供證據(jù)證明實際損失。

3、違約金調(diào)整的釋明

審判實踐中，違約方常常以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構(gòu)成違約進(jìn)行免責(zé)抗辯，但并未主張調(diào)整過高的違約金的，人民法院應(yīng)當(dāng)就當(dāng)事人是否主張違約金過高進(jìn)行釋明。一審未釋明，二審可以直接釋明進(jìn)行改判。有爭議的問題是，在一審程序中經(jīng)法院釋明，違約方堅持不提出違約金過高應(yīng)予調(diào)整，僅認(rèn)為其不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，但一審判決其承擔(dān)責(zé)任，在二審程序中違約方又提出了違約金的調(diào)整，應(yīng)如何處理？一種觀點認(rèn)為，為維護(hù)誠信原則和提高司法效率，法院不應(yīng)予以支持。我們認(rèn)為，上述觀點有失偏頗，在案件的審理過程中，被告是否存在違約和應(yīng)否承擔(dān)違約責(zé)任，要通過開庭的舉證、質(zhì)證進(jìn)行綜合判斷。尤其是建設(shè)工程合同糾紛，涉及的內(nèi)容十分龐雜，履約過程比較長，被告是否違約確實需要經(jīng)過庭審之后才能判斷。因此，經(jīng)過人民法院釋明，除非違約方惡意在一審不提出違約金調(diào)整，原則上應(yīng)允許違約方在二審提出違約金調(diào)整。如果在一、二審中經(jīng)釋明均不提出違約金調(diào)整的，當(dāng)事人不服二審判決提出再審申請的，原則上則不應(yīng)予以支持。

4、情勢變更的適用

有些建設(shè)工程合同約定固定單價或者固定總價，但由于建設(shè)工程合同履行時間較長，在實際履行過程中，往往人工、機(jī)械、材料的價格會出現(xiàn)較大幅度的波動，因此而發(fā)生的糾紛較多。如果材料價格出現(xiàn)重大變化，超出了正常市場風(fēng)險的，合同有約定的從約定。合同沒有約定的，一般來講約定工期內(nèi)的建筑材料價格變動的風(fēng)險由承包人承擔(dān)；逾期竣工的，延誤工期期間的建筑材料變動的風(fēng)險，由對工期延誤有過錯的一方承擔(dān)；雙方均有過錯的，按過錯大小分擔(dān)損失。關(guān)鍵是，如果建筑材料價格大幅變動，當(dāng)事人以情勢變更為由請求調(diào)整工程價款的，應(yīng)如何把握。最高法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十六條對情勢變更原則作了規(guī)定。最高法院2009年下發(fā)的《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》，提出慎重適用情勢變更原則，合理調(diào)整雙方利益關(guān)系，在調(diào)整尺度的價值取向把握上，人民法院仍應(yīng)遵循側(cè)重于保護(hù)守約方的原則。例如，廣東高院審結(jié)的中興公司與中建五局建設(shè)工程施工合同糾紛案，中建五局在施工過程中工料機(jī)價格確實出現(xiàn)了較大幅度的上漲，但一、二審均駁回了其主張調(diào)整工料機(jī)價格的訴訟請求，主要理由是工料機(jī)價格隨著經(jīng)濟(jì)形勢的變化出現(xiàn)較大幅度的波動，并非一個突變的過程，而是一個逐步演變的過程，中建五局作為專業(yè)的建筑公司，理應(yīng)對工料機(jī)價格的大幅波動有所預(yù)見。從合同約定的內(nèi)容來看，中興公司和中建五局在合同協(xié)商及簽訂過程中，對于工料機(jī)價格在施工期間可能出現(xiàn)波動已有預(yù)期，并就工料機(jī)的價格不予調(diào)整達(dá)成了一致意見，因此中建五局主張調(diào)整工料機(jī)的價格不能予以支持。因此，從總體上來講，如果合同約定工料機(jī)價格上漲不予調(diào)整價格的，適用情勢變更原則時應(yīng)持審慎態(tài)度，除非價格上漲的幅度確實超過了合理預(yù)期。當(dāng)然，對于一些地質(zhì)異常，大幅增加了工程造價，承包人確實難以預(yù)見的情況，可以根據(jù)具體情況予以適用。

5、違約金和利息能否同時適用

實踐中，建設(shè)工程合同可能僅約定了逾期支付工程款的利息，也可能僅約定了違約金，還可能既約定了違約金，又約定了利息。對于合同中既約定了利息，又約定了違約金的，可以同時適用當(dāng)無異議，但二者之和不得過分高于遲延付款的損失，過分高于的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，按照最高法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第29條的規(guī)定把握。實踐中有爭議的是，合同僅約定了支付違約金，當(dāng)事人還主張支付利息的應(yīng)否支持。我們認(rèn)為，雖然利息是工程款的法定孳息，但其根本目的還是為了彌補(bǔ)承包人的損失，如果合同約定的違約金已可以彌補(bǔ)承包人的損失，則其還主張支付利息的，不應(yīng)予以支持；如果其提供證據(jù)證實違約金尚不足以彌補(bǔ)損失的，可以支持其支付利息的主張。同理，合同僅約定逾期支付工程款的利息，承包人除了主張利息之外，還主張賠償損失的，其應(yīng)舉證證明利息無法彌補(bǔ)其實際損失。

三、無效合同情況下的責(zé)任承擔(dān)問題

1、發(fā)包人是否有權(quán)請求參照無效合同約定支付工程款

建設(shè)工程司法解釋第2條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。實踐中有爭議的是承包人是否對參照合同約定結(jié)算還是據(jù)實結(jié)算支付工程價款享有選擇權(quán)。一種觀點認(rèn)為上述規(guī)定賦予了承包人選擇權(quán)，其可在按照合同約定或據(jù)實結(jié)算之間進(jìn)行選擇；另一張觀點認(rèn)為發(fā)包人或者承包人中只要有一方請求參照合同約定支付工程款的，即使另一方并不認(rèn)可，也應(yīng)參照合同約定支付工程款，除非雙方另行協(xié)商一致以其他方式進(jìn)行結(jié)算。我們認(rèn)為，按照建設(shè)工程司法解釋的基本精神，建設(shè)工程經(jīng)驗收合格后，參照合同約定支付工程款，有利于平衡雙方之間的利益關(guān)系。如果賦予承包人選擇權(quán)，承包人可能會通過據(jù)實結(jié)算取得合同之外的不正當(dāng)利益，不僅有悖于誠信原則，而且通過造價鑒定確定工程款也會大大提高訴訟成本。因此，合同無效情形下原則上應(yīng)參照合同支付工程價款，除非雙方均同意按照據(jù)實結(jié)算，或者工程大規(guī)模改變設(shè)計的情況下，根據(jù)案件的具體情況可采取委托評估的辦法來認(rèn)定工程款的數(shù)額。

關(guān)于“參照合同約定支付工程價款”應(yīng)如何理解也存有分歧，一種觀點認(rèn)為，“合同約定”既包括合同約定的工程款計價方法和計算標(biāo)準(zhǔn)，也包括工程款的支付條件；另一種觀點認(rèn)為，“合同約定”不包括工程款的支付條件。我們認(rèn)為，建設(shè)工程司法解釋第2條目的是為了解決合同無效情況下，如何返還承包人已經(jīng)物化到建設(shè)工程中的勞動及建筑材料�！逗贤�法》第五十八條規(guī)定：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。由于建設(shè)工程施工合同的特殊性，合同無效后不能適用恢復(fù)原狀的返還原則，只能適用折價補(bǔ)償?shù)姆颠�原則。因此，本條司法解釋解決的是工程款的折價補(bǔ)償問題，并未規(guī)定應(yīng)按照無效合同約定的工程款支付條件來處理。例如，發(fā)包人主張無效合同約定的工程未結(jié)算不應(yīng)支付工程款的抗辯，因不符合上述司法解釋規(guī)定，不應(yīng)予以支持。

2、合同無效能否參照合同約定賠償損失的問題

建設(shè)工程有其自身的特殊性，工程價款的計價方式往往與工期、工程質(zhì)量是密切相關(guān)的，例如合同無效，但如果工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)不參照合同約定予以處理，雙方的利益將嚴(yán)重失衡。廣東高院2006年出臺的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第3條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，但按照《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定可參照合同約定計算工程價款的，如承包人存在延期完工或者發(fā)包人存在延期支付工程款的情形，當(dāng)事人應(yīng)參照合同約定賠償對方因此造成的損失。上述規(guī)定既符合建設(shè)工程合同的特殊性，符合當(dāng)事人的真實意思表示，又可以減輕發(fā)包人的舉證責(zé)任，提高審判效率，值得贊同。這里需要注意適用的前提條件，首先是要參照合同約定計算工程價款，如果不能參照合同約定計算工程款，則損失也不能參照適用。

四、合作開發(fā)項目的承責(zé)主體

1、合同開發(fā)項目成立項目公司的承責(zé)主體

在合作開發(fā)房地產(chǎn)糾紛中，如果合作各方已經(jīng)成立項目公司，根據(jù)《公司法》第三條的規(guī)定，因合作開發(fā)對外產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)由項目公司享有、承擔(dān)。

2、合作開發(fā)項目未成立項目公司的承責(zé)主體

在合作各方?jīng)]有共同成立項目公司對合作項目實施開發(fā)經(jīng)營的情形下，合作各方以其中一方或多方作為項目建設(shè)方對合作項目實施開發(fā)，而在開發(fā)經(jīng)營的具體過程中，通常由合作開發(fā)的一方主體(其他各方登記為聯(lián)建方或完全無登記)主導(dǎo)開發(fā)經(jīng)營活動，常常是由該方獨立以其名義在項目開發(fā)過程中與第三方簽訂建設(shè)工程施工合同。對于這些合同所產(chǎn)生的債務(wù)，該合同的債權(quán)人是否有權(quán)要求參加合作開發(fā)的其他主體承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，一直是理論界和實務(wù)界爭論的重大問題。一種觀點認(rèn)為無論合作開發(fā)房地產(chǎn)的法律性質(zhì)為何，必須堅守合同法規(guī)定的合同相對性，除非法律有明確規(guī)定，否則合同相對性不容突破。在建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，案件訟爭的法律關(guān)系是施工合同糾紛，而不是合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛。施工合同只對合同當(dāng)事人產(chǎn)生約束力，對合同當(dāng)事人以外的人不發(fā)生法律效力。據(jù)此，在發(fā)包人無力償還工程欠款時，其他合作方對其償還工程欠款原則上不承擔(dān)連帶責(zé)任。我們認(rèn)為，未成立項目公司的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同當(dāng)事人之間存在“三個共同”關(guān)系，即共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險，其內(nèi)容一般是一方出地，一方出資，雙方在項目完成后，共同分享利益，同時也共同承擔(dān)風(fēng)險，符合合伙合同的特征。既然各方是合伙關(guān)系，在對外債務(wù)關(guān)系上，無論是否簽訂合同，均應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。另外，根據(jù)《物權(quán)法》第102條的規(guī)定，共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)產(chǎn)生的債務(wù)對外承擔(dān)連帶責(zé)任，除非法律另有規(guī)定或者第三人知道共有人不具有連帶債權(quán)債務(wù)關(guān)系。合作開發(fā)的房地產(chǎn)為合作各方共有，依上述規(guī)定，合作開發(fā)各方亦應(yīng)對外承擔(dān)連帶責(zé)任。如果只認(rèn)可一方享受利益，卻不承擔(dān)對外的風(fēng)險，不僅對合作開發(fā)的其他主體不公平，也對施工方不公平，導(dǎo)致利益失衡，故未簽訂施工合同一方承擔(dān)連帶責(zé)任也符合公平原則。

3、表見合作開發(fā)情形下的承責(zé)主體

審判實踐中，還需厘清合作開發(fā)房地產(chǎn)合同存在轉(zhuǎn)性情形下，尤其是名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，但實際上屬于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓一方對于受讓方因開發(fā)項目所產(chǎn)生的債務(wù)是否應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任的問題。這種交易名實不符的情形，對信賴合作項目的善意第三人特別是建筑工程施工人、商品房買受人的交易安全構(gòu)成嚴(yán)重威脅。我們認(rèn)為，如果構(gòu)成表見合伙的，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓一方應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。要構(gòu)成表見合伙，必須具備四個要件：

（1）行為人表明自己是合伙人或者同意他人表明其是合伙人；

（2）第三人知悉并信賴該表示；

（3）第三人基于該信賴而與合伙或某一合伙人實施交易行為并受到損失；

（4）第三人的信賴基于善意且無過失。在表見合作開發(fā)糾紛中，表見合作人的名稱一般會出現(xiàn)在對外公示的合作合同、廣告宣傳、報建文件或預(yù)售許可證上，以表明其是合作項目的參建方。如這種對外表示確屬表見合作人自己的行為或同意他人對外表示的行為，且使第三人善意信賴并與該合作項目發(fā)生交易，對于因交易產(chǎn)生的法律責(zé)任，表見合作人要與實際開發(fā)人負(fù)連帶責(zé)任。

五、實際施工人主張權(quán)利的問題

1、在總包合同、分包合同均有效的情況下

合法的施工人（即分包人）只能根據(jù)合同相對性向與其簽訂合同的總承包人主張工程款，總承包人怠于向發(fā)包人主張工程款導(dǎo)致施工人債權(quán)無法實現(xiàn)的情況下，合法的施工人可以行使代位權(quán)向發(fā)包人主張權(quán)利。

2、在無效合同情形下

根據(jù)建設(shè)工程司法解釋第26條第2款的規(guī)定，實際施工人除了可以向其合同相對方主張權(quán)利之外，還可以突破合同的相對性，直接向發(fā)包人主張權(quán)利。上述規(guī)定屬法定權(quán)利，不能隨意擴(kuò)大適用范圍。此類情況下，發(fā)包人到底是承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任還是連帶責(zé)任存在爭議。我們認(rèn)為，上述司法解釋目的是為了實際施工人能夠及時獲得救濟(jì)，因此將發(fā)包人的責(zé)任界定為連帶責(zé)任更為妥當(dāng)。

3、發(fā)包人欠付工程款如何審查

實際施工人主張發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的，應(yīng)如何審查發(fā)包人欠付工程款的情況，審判實踐認(rèn)識不統(tǒng)一。有的認(rèn)為，按照“誰主張、誰舉證”的原則，實際施工人應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。我們認(rèn)為，發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任是法律規(guī)定的，如果發(fā)包人認(rèn)為其不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，發(fā)包人就應(yīng)證明工程款的支付情況。且只有發(fā)包人才清楚了解工程款結(jié)算和支付情況，實際施工人不掌握該情況，其事實上也不能舉證。

如果承發(fā)包雙方已經(jīng)結(jié)算的，審查欠付工程款的數(shù)額比較簡單。如果尚未結(jié)算的，是否應(yīng)一并審查工程造價則存在爭議。有觀點認(rèn)為，如果承發(fā)包雙方無法就工程款達(dá)成一致意見的，應(yīng)進(jìn)行工程造價鑒定，以最終確定發(fā)包人是否欠付工程款。我們認(rèn)為，這種觀點確可以準(zhǔn)確判斷發(fā)包人是否欠付工程款，但如果在實際施工人提起支付工程款的案件中，一并鑒定工程造價的數(shù)額，不僅偏離了本訴的審理重點，而且大大提高了實際施工人的訴訟成本，糾紛難以得到及時處理，因此應(yīng)按照合同約定的造價和支付的工程款差額來判斷。如果發(fā)包人或者承包人對欠付工程款的數(shù)額有異議的，應(yīng)另循法律途徑解決，這樣也可以促使當(dāng)事人盡早結(jié)算。

4、多名實際施工人起訴發(fā)包人承責(zé)時應(yīng)如何處理

有些建設(shè)工程案件中，存在多名實際施工人，在承包方拖欠工程款的情況下，多名實際施工人分別提起訴訟，要求發(fā)包人在欠付工程款的范圍承擔(dān)責(zé)任。如果發(fā)包人欠付工程款少于多名實際施工人主張款項之和的，應(yīng)如何分配值得思考。一種觀點認(rèn)為，應(yīng)按照這些實際施工人提起訴訟的先后順序來確定；另一種觀點認(rèn)為，應(yīng)按照各實際施工人款項占全部欠付款項的比例來確定。我們認(rèn)為，處理多名實際施工人主張發(fā)包人欠付工程時，應(yīng)如何分配款項，不僅要考慮公平合理，也要兼顧可操作性，并符合法律規(guī)定。上述兩種觀點雖具有一定的合理性，但操作性不強(qiáng)，應(yīng)按照判決生效的先后順序予以確定。在先生效判決發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)向?qū)嶋H施工人給付工程款后，發(fā)包人欠付工程款的范圍自然就應(yīng)縮小，后續(xù)判決應(yīng)受到上述判決的約束，在認(rèn)定事實時扣除其已向其他實際施工人已給付的工程款。例如發(fā)包人欠付工程款為10萬元，甲、乙、丙三名實際施工人先后分別向法院提起訴訟，要求發(fā)包人支付工程款5萬元、5萬元、10萬元，如果生效判決已判令發(fā)包人向丙支付工程款10萬元，則發(fā)包人就不再欠付工程款了，后續(xù)甲、乙提起訴訟的兩宗案件中，不能再判決發(fā)包人向甲乙支付工程款。

5、“實際施工人”的范圍

實際施工人是實際完成工程的人，其將人工、材料和資金等投入工程之中，應(yīng)該是對工程實際施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體，對于承包工程后又將工程轉(zhuǎn)包的中間承包人，不能納入實際施工人。同時，對于實際施工人招聘的農(nóng)民工，不能主張工程款，但可以主張工資或者勞務(wù)報酬。

6、多次違法分包、轉(zhuǎn)包的責(zé)任承擔(dān)

實踐中爭議較大，主要是中間違法分包、轉(zhuǎn)包當(dāng)事人是否應(yīng)追加和承責(zé)的問題。如果僅存在發(fā)包人、承包人和實際施工人，實際施工人主張權(quán)利的，發(fā)包人、承包人往往均是共同被告。三次以上的違法分包、轉(zhuǎn)包的，就比較復(fù)雜。例如發(fā)包人A將工程發(fā)包給B，B又將工程轉(zhuǎn)包給C，C工程轉(zhuǎn)包給D，D與實際施工人E簽訂施工合同。實際施工人E提起訴訟，要求D支付欠付工程款10萬元，并同時要求發(fā)包人A、承包人B、轉(zhuǎn)包人C在欠付工程款范圍承擔(dān)責(zé)任。此類糾紛中，B、C應(yīng)否追加為共同被告爭議較大。我們認(rèn)為，基本原則還是要堅持合同的相對性，只要能夠保護(hù)實際施工人的訴訟權(quán)利，不影響查清案件事實，應(yīng)盡量減少追加不必要的中間轉(zhuǎn)包、分包主體作為當(dāng)事人。因此，實際施工人的相對方D、發(fā)包人A應(yīng)作為當(dāng)事人，為查清欠付工程款的事實，承包人B也應(yīng)作為當(dāng)事人，中間轉(zhuǎn)包主體C則不宜作為當(dāng)事人追加。

7、實際施工人起訴合同相對方之后，又重新起訴發(fā)包人的，應(yīng)如何處理

發(fā)包人在欠付工程款范圍承擔(dān)責(zé)任，這種責(zé)任到底是什么責(zé)任，實踐中存在爭議。我們傾向認(rèn)為屬于連帶責(zé)任。既然是連帶責(zé)任，按照民法原理，債權(quán)人可以同時或者先后請求債務(wù)人全體或者部分履行全部或者部分債務(wù)。但從訴訟法角度來看，很多人認(rèn)為要將連帶責(zé)任主體追加為共同被告，否則屬于遺漏訴訟主體。例如人身損害賠償司法解釋第五條規(guī)定：賠償權(quán)利人起訴部分共同侵權(quán)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加其他共同侵權(quán)人作為共同被告。賠償權(quán)利人在訴訟中放棄對部分共同侵權(quán)人的訴訟請求的，其他共同侵權(quán)人對被放棄訴訟請求的被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償份額不承擔(dān)連帶責(zé)任。責(zé)任范圍難以確定的，推定各共同侵權(quán)人承擔(dān)同等責(zé)任。人民法院應(yīng)當(dāng)將放棄訴訟請求的法律后果告知賠償權(quán)利人，并將放棄訴訟請求的情況在法律文書中敘明。但上述規(guī)定引起很大的爭議，不宜在其他糾紛中類推適用。

我們認(rèn)為，實際施工人分別起訴合同相對方和發(fā)包人的，符合民法基本原理。從訴訟法角度來看，雖然我國沒有將必要共同訴訟類型進(jìn)一步區(qū)分為固有的必要共同訴訟和類似的必要共同訴訟，但將連帶之債作為固有的必要共同訴訟，必須予以追加，否則不能另訴的做法，違背了連帶之債的原理。當(dāng)然，在判決技巧方面要避免出現(xiàn)兩份生效裁決重復(fù)執(zhí)行的情況，后面判決的案件，可以寫明發(fā)包人和相對方在某某生效判決中的義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

8、掛靠人以被掛靠人名義承包工程后，又將工程分包或轉(zhuǎn)包的，實際施工人主張權(quán)利，應(yīng)由誰承擔(dān)責(zé)任

一種觀點認(rèn)為，如果掛靠人以自己名義對外違法分包、轉(zhuǎn)包工程，則應(yīng)由掛靠人自己承擔(dān)責(zé)任，如果掛靠人是以被掛靠人名義違法分包、轉(zhuǎn)包工程的，應(yīng)由被掛靠人和掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。另一種意見認(rèn)為，掛靠人和被掛靠人對因違法分包、轉(zhuǎn)包合同履行所產(chǎn)生的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。還一種觀點認(rèn)為，如果實際施工人對掛靠事實明知的，掛靠人首先承擔(dān)責(zé)任，被掛靠人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任；實際施工人對掛靠事實不知的，掛靠人和被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。我們認(rèn)為，掛靠人作為工程的實際承包主體和合同事實上的簽訂主體，其理所當(dāng)然的應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，關(guān)鍵是被掛靠人是否應(yīng)承擔(dān)連帶。雖然被掛靠人允許掛靠人以其名義承包工程有違法律規(guī)定，但其是否應(yīng)一概承擔(dān)連帶責(zé)任還應(yīng)具體分析。連帶責(zé)任對當(dāng)事人的責(zé)任影響重大，只有法律對連帶責(zé)任有明確規(guī)定的情況下，人民法院才能判令當(dāng)事人承擔(dān)連帶責(zé)任。掛靠人以自己的名義對外簽訂施工合同，相對方之所以與掛靠人簽訂施工合同，其看重的是掛靠人的履約能力和水平，并未產(chǎn)生對被掛靠人的信賴?yán)�益。如果掛靠人以被掛靠人的名義簽訂施工合同，此時相對方對被掛靠人產(chǎn)生了信賴?yán)�益，判令其與掛靠人一并承擔(dān)連帶責(zé)任是合理的。當(dāng)然，如果被掛靠人實際也參與工程的施工、工程款的收取和結(jié)算等行為的，其應(yīng)與掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任，以便保護(hù)實際施工人的利益。