隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，建筑市場呈現(xiàn)出一片繁忙的景象。而建筑工程的分包也成為建設(shè)單位不可避免的問題。本文對建筑工程中涉及的指定分包和直接分包的概念、法律依據(jù)及風(fēng)險防范和管理做了簡要陳述。
一、現(xiàn)狀及概念
現(xiàn)狀：根據(jù)原建設(shè)部的有關(guān)規(guī)定，建設(shè)單位不得直接指定分包人，然而在實踐中，由于施工單位在市場競爭中處于劣勢，總包被迫接收建設(shè)單位指定分包的現(xiàn)象屢見不鮮，并常以合法的形式出現(xiàn)。建筑工程市場的“僧多粥少”局面決定了施工企業(yè)之間的競爭日益殘酷。建筑市場屬于甲方市場，存在著各種復(fù)雜的社會關(guān)系及人為背景，這些社會因素導(dǎo)致了建設(shè)單位需要平衡各種利益。業(yè)主在簽訂合同前占據(jù)了非常強(qiáng)勢的地位，業(yè)主建項目發(fā)包給承包人后，往往可以通過指定分包要求某個特定的分包人承擔(dān)一部分分包工作，甚至可以隨意將指定分包作為總包承接項目或支付工程款的前提條件。因指定分包的法律規(guī)定尚不健全，業(yè)主往往可以通過指定分包即實現(xiàn)了指定特定分包人的目的，又不必承擔(dān)因指定分包而帶來的法律責(zé)任�，F(xiàn)實工程領(lǐng)域中指定分包或者變相指定分包的現(xiàn)象也就大量存在。
影響：引發(fā)的問題主要有與制定分包商的權(quán)責(zé)利約定不明確，指定分包商與業(yè)主操作不規(guī)范等，這在對總包方的管理權(quán)威造成影響的同時，也影響了工程合同的履行和工程的進(jìn)度質(zhì)量。指定分包情形下，承包人對指定分包工程承擔(dān)主要責(zé)任，如發(fā)包人存在過錯則承擔(dān)過錯責(zé)任，而另行法寶情形下，發(fā)包人承擔(dān)直接責(zé)任，承包人僅承擔(dān)連帶責(zé)任。
二、法律根據(jù)與分析
概念：現(xiàn)階段我國法律對指定分包尚沒有明確定義。通常是指發(fā)包人直接選定分包人，該分包人與總承包簽訂合同，或與發(fā)包人簽訂三方合同。一般總承包人沒有分包人選擇權(quán)或選擇權(quán)較弱。
法律規(guī)定：國際上是允許指定分包的，根據(jù)FIDIC合同紅皮書，發(fā)包人選定指定分包人，由總承包人與分包人簽訂分包合同，總承包人對分包人進(jìn)行協(xié)調(diào)和管理，總承包人支付分包人工程款。目前，我國法律法規(guī)并未對指定分包人的概念進(jìn)行明確界定，法律法規(guī)內(nèi)容的模糊性更讓實踐不具有穩(wěn)定性和可操作性。原建設(shè)部頒布的第124號令《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第七條規(guī)定：“建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進(jìn)行干預(yù)。”，就行政管理而言，一直沒有規(guī)定對發(fā)包人指定分包相關(guān)的具體行政處罰措施，使可行性大大降低。2003年七部委30號令《工程建設(shè)項目施工招投標(biāo)辦法》第66條規(guī)定：“招標(biāo)人不得直接指定分包人。”從更為廣泛的范圍中界定我國不允許采用指定分包。上述兩個部委令是目前行政管理對指定分包人的規(guī)定，屬于部委文件，效力低于法律法規(guī)，因此，法院并不以原建設(shè)部禁止分包條文而認(rèn)定指定分包無效。在司法實踐方面，2004年12月最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第12條規(guī)定“因發(fā)包人直接指定的分包工程，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任。承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。”這一條文僅明確了因業(yè)主在指定分包過程中造成工程質(zhì)量缺陷時承擔(dān)過錯責(zé)任，并沒有對指定分包造成的工期延誤是否由發(fā)包人承擔(dān)作出規(guī)定。
指定分包種類及形式：
1.發(fā)包人直接分包：發(fā)包人選定分包人后，直接與其簽訂單項工程分包合同，該分包人直接對發(fā)包人負(fù)責(zé)，工程款的支付由發(fā)包人直接支付給該分包人。這種形式并不是嚴(yán)格意義上的指定分包，實際上已經(jīng)構(gòu)成了肢解發(fā)包。如某住宅工程，甲方將建筑工程中的基坑支護(hù)工程、土石方工程、防水工程、門窗工程、外墻保溫工程分包等總承包合同內(nèi)約定由總承包施工的分部分項工程分包出去，這樣就使總包的施工范圍大大縮小。實踐中，指定分包人從自身利益角度考慮，更愿意與發(fā)包人直接簽訂合同，以便從發(fā)包人手中直接獲取工程款。
2.發(fā)包人直接支付：發(fā)包人不與指定分包人簽訂合同，卻將工程款直接支付給指定分包人。發(fā)包人對分包工程款的支付都有絕對的支配權(quán)。
指定分包的法律后果：
1.指定分包合同有效，甲方指定分包難以遏制：兩部委令雖然都禁止指定分包，但卻不會導(dǎo)致分包合同的無效。因為根據(jù)《中華人民共和國合同法》規(guī)定，只有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定才能認(rèn)定為無效合同。這樣就在法律層面上仍留給指定分包的生存空間。
2.三方責(zé)任劃分不明確：2004年12月最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第12條規(guī)定“因發(fā)包人直接指定的分包工程，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任。承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。”這一條文僅明確了因業(yè)主在指定分包過程中造成工程質(zhì)量缺陷時承擔(dān)過錯責(zé)任，并沒有對指定分包造成的工期延誤是否由發(fā)包人承擔(dān)作出規(guī)定。在實際操作中往往由于發(fā)包人與制定分包人的特殊關(guān)系使總包人的管理權(quán)和監(jiān)督權(quán)無法得到充分行使，責(zé)權(quán)利不統(tǒng)一，貧乏扯皮和糾紛，增加了總包合同履行的難度。例如某住宅小區(qū)工程，甲方將外墻保溫指定分包，因這些分項工程與總包的土建工程穿插工程量大，交叉作業(yè)多，但由于發(fā)包人與指定分包人的特殊關(guān)系使總包人的管理權(quán)和監(jiān)督權(quán)在工程管理中無法得到充分行使，最終導(dǎo)致施工工期拖延，工期拖延后，加之建筑材料波動異常，是的建設(shè)成本大幅增加，施工單位要求索賠配用，導(dǎo)致工程工期一拖再拖。
三、風(fēng)險防范及管理防范
實踐證明，發(fā)包人指定分包對工程有百害而無一益。無論對于建設(shè)單位也好總包單位也好，都有一定的風(fēng)險。指定分包對總包而言存在的風(fēng)險更大，現(xiàn)實中如何規(guī)避總包的法律風(fēng)險？從總承包角度看，應(yīng)盡量做到以下幾點(diǎn)：
1.盡量避免與指定分包人簽訂指定分包合同，爭取使發(fā)包人與指定分包人簽訂指定分包合同，使分包工程變?yōu)榭偘贤夤こ獭?nbsp;
2.要求發(fā)包人參與指定分包合同的簽訂。約定總承包人金履行總包管理之責(zé)，付款義務(wù)在發(fā)包人一方。
3.“背靠背”條款的運(yùn)用。所謂分包合同的“背靠背”條款，是指總承包人在分包合同中約定，其向分包人支付款項的前提條件是其已獲得業(yè)主的支付。我國現(xiàn)行的《建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同(示范文本)》第 19.5 條規(guī)定“分包合同價款與總包合同相應(yīng)部分價款無任何連帶關(guān)系。”即格式文本中不支持“背靠背”條款，但合同雙方可以就付款條款做特殊約定。只要約定了“背靠背”條款，指定分包人向總承包人追索工程款時，需要承擔(dān)較大的舉證責(zé)任，對總承包人來說是極為有利的。
4.加強(qiáng)項目施工管理。在指定分包中，指定分包人通常與業(yè)主有著較為密切的關(guān)系，有時甚至存在不正當(dāng)關(guān)系，導(dǎo)致指定分包人的素質(zhì)不高，不具備相應(yīng)的承包能力；業(yè)主往往會介入總承包人對指定分包的管理，甚至繞過總承包人直接與指定分包人溝通，增加了總承包人對建設(shè)工程的管理難度�？偝邪藨�(yīng)爭取業(yè)主的信任，充分行使合同賦予的權(quán)利，加強(qiáng)對項目施工的管理，包括進(jìn)度管理、質(zhì)量管理、安全管理等，承擔(dān)其對指定分包人的監(jiān)管責(zé)任，并保存好項目施工中與指定分包人之間的往來函件、簽證、會議紀(jì)要等原始書面的證據(jù)資料。
5.總包單位應(yīng)在總包合同中對建設(shè)單位指定分包范圍約定清楚，避免建設(shè)單位指定分包范圍無限制。
6.總包單位要注意對配合管理費(fèi)及水電費(fèi)的收取，最好約定為由建設(shè)單位代扣直接支付。
7.審核分包單位是否具備專業(yè)工程承包資質(zhì)，如建設(shè)單位及分包單位不愿提供，則需向建設(shè)單位發(fā)函說明情況；
從建設(shè)單位角度看，應(yīng)加強(qiáng)如下管理內(nèi)容：
1.嚴(yán)格控制指定分包的進(jìn)場或供貨時間。
2.加強(qiáng)對分包單位的資質(zhì)和管理水平的審查。
3.加強(qiáng)在招標(biāo)前的設(shè)計及配套問題。
4.將總包的責(zé)任義務(wù)明確的約定在合同中。
5.授予監(jiān)理對指定分包的真正管理權(quán)。
