建設(shè)工程合同是指由承包人進(jìn)行工程施工建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。在我國，大量的建設(shè)工程的投資主體是國家或國有資本，而且建設(shè)工程項(xiàng)目一經(jīng)投入使用，通常會對公共利益產(chǎn)生重大影響。建設(shè)工程合同若被認(rèn)定為無效，不僅會給合同雙方帶來較大的經(jīng)濟(jì)損失，而且會對公共利益產(chǎn)生不利的影響，因此國家對建設(shè)工程合同實(shí)施了較為嚴(yán)格的法律規(guī)制。

　　無效建設(shè)工程合同的認(rèn)定

　　實(shí)踐中，導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效的原因主要集中在以合法形式掩蓋非法目的和違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定兩方面，根據(jù)建設(shè)工程合同自身的特點(diǎn)和在實(shí)踐中的應(yīng)用，無效的建設(shè)工程合同主要有以下幾種：

　　一、未取得資質(zhì)、超越資質(zhì)等級或者借用他人資質(zhì)簽訂的建筑工程施工合同

　　我國《建筑法》第13條規(guī)定：“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)……取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，并在執(zhí)業(yè)資格證書許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。”該法條明確禁止沒有資質(zhì)或低于最低級別資質(zhì)要求訂立建設(shè)工程合同。另據(jù)最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(簡稱解釋)第一條第1、2 款“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，應(yīng)認(rèn)定無效”�？梢�，建設(shè)工程合同的標(biāo)的是建設(shè)工程項(xiàng)目，工程的質(zhì)量直接關(guān)系到國計民生，因此國家對承包人的主體資格進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。只有具備相應(yīng)法律資質(zhì)的法人單位才有資格與建設(shè)單位簽訂施工合同，個人或者不具備相應(yīng)資質(zhì)的法人簽訂的建設(shè)工程合同均因主體不合格而無效。

　二、未依法進(jìn)行招投標(biāo)所訂立的建設(shè)工程合同

　　《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條規(guī)定“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)。”最高院《解釋》第一條第3款規(guī)定“建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或中標(biāo)無效的，認(rèn)定合同無效”。此外，原建設(shè)部《工程建設(shè)施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》、《建筑市場管理規(guī)定》均作了相應(yīng)規(guī)定。招標(biāo)、投標(biāo)方式是訂立建設(shè)工程合同的基本方式，招標(biāo)投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)公開、公平、公正地進(jìn)行。違反以上規(guī)定所進(jìn)行的招標(biāo)投標(biāo)是無效的，在實(shí)踐中，具體表現(xiàn)為以下幾種情形：第一、應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的工程而未招標(biāo)的;第二、當(dāng)事人泄露標(biāo)底的;第三、投標(biāo)人串通作弊、哄抬標(biāo)價，致使定標(biāo)困難或無法定標(biāo)的;第四、招標(biāo)人與個別投標(biāo)人惡意串通，內(nèi)定投標(biāo)人等。這些導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效的事由均可以定性為欺詐，惡意串通，以合法形式掩蓋非法目的，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的行為，以此種形式簽訂的建設(shè)工程合同均屬于無效合同。

　　三、違反國家計劃的建設(shè)工程合同

　　我國《合同法》第273條規(guī)定“國家重點(diǎn)建設(shè)工程合同，應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的程序和國家批準(zhǔn)的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立” .原建設(shè)部《工程建設(shè)項(xiàng)目報建管理辦法》第9條規(guī)定“凡未報建的工程建設(shè)項(xiàng)目，不得辦理招標(biāo)投標(biāo)手續(xù)和發(fā)放施工許可證，設(shè)計、施工單位不得承接該工程的設(shè)計和施工任務(wù)”。建設(shè)工程的投資、工程進(jìn)度、工程質(zhì)量和綜合效益均關(guān)系到國家和廣大人民的長遠(yuǎn)利益和切身利益，國家對其進(jìn)行經(jīng)濟(jì)的、行政的計劃干預(yù)十分必要。因此，凡是沒有列入國家和地方政府基本建設(shè)計劃的，或應(yīng)依法報批而未批準(zhǔn)的建設(shè)工程，由于工程項(xiàng)目的建設(shè)本身不合法，即合同標(biāo)的物不合法，當(dāng)事人簽訂的合同亦因沒有法律 依據(jù)而歸于無效。

　　四、違法分包、轉(zhuǎn)包的建設(shè)工程合同

　　《合同法》第272條規(guī)定“發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分給幾個承包人。”“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人，或?qū)⑵涑邪�的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)施工必須由承包人自行完成。”我國《建筑法》第24條也規(guī)定了禁止將建筑工程肢解發(fā)包，禁止違法分包、轉(zhuǎn)包的建設(shè)工程。為了保證工程質(zhì)量，國家對建設(shè)工程承包人資質(zhì)有嚴(yán)格的規(guī)定，能夠依法簽訂建設(shè)工程合同的承包方應(yīng)當(dāng)是施工技術(shù)過硬、商業(yè)信譽(yù)較高、履約能力較強(qiáng)的企業(yè)法人，任意分包和轉(zhuǎn)包會增加建設(shè)工程合同的履約風(fēng)險，因此，國家規(guī)定違反以上禁止分包、轉(zhuǎn)包規(guī)定所訂立的建設(shè)施工合同是無效合同。

　五、未取得規(guī)劃許可證而簽訂的建設(shè)工程合同

　　《城市規(guī)劃法》第31條規(guī)定“建設(shè)單位或個人在取得用地規(guī)劃許可證后，方可向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請用地”。第39條規(guī)定“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證而取得建設(shè)用地批準(zhǔn)文件、占用土地的，批準(zhǔn)文件無效，占用的土地由縣級以上人民政府責(zé)令退回。”據(jù)此可知，取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證是申請建設(shè)用地的法定條件，任何單位和個人未取得規(guī)劃許可證而進(jìn)行建設(shè)都屬非法建設(shè)，此種情況下的建設(shè)工程合同也當(dāng)然無效。

　　六、未以書面形式訂立的建設(shè)工程合同

　　書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。《合同法》第270條規(guī)定 “建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式”�！督ㄖ�法》第15條規(guī)定“建設(shè)工程的發(fā)包單位與承包單位應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利義務(wù)”。以上條款采用了“應(yīng)當(dāng)”或“必須”的表述，說明建設(shè)工程合同為法定要式合同，當(dāng)事人不能以隨意的方式改變合同形式，如不采用書面形式，建設(shè)工程合同不能生效，若在履行過程中產(chǎn)生糾紛，也無法得到法律的有效保護(hù)。