(一)基本案情:

　　原告 蘇和平 許麗繁

　　被告 吉林市第一房屋建筑工程公司(已經(jīng)被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照)

　　被告 趙明祖(原吉林市第一房屋建筑工程公司第二施工處處長(zhǎng))

　　原告蘇和平(以下簡(jiǎn)稱蘇和平)與被告趙明祖(以下簡(jiǎn)稱趙明祖)是同母異父弟兄。趙明祖原為吉林市第三建筑筑工程公司(以下簡(jiǎn)稱三建公司)第七施工處處長(zhǎng)，蘇和平為該處工人。多年來(lái)，蘇和平一直跟隨哥哥趙明祖進(jìn)行建筑施工。三建公司于1999年破產(chǎn)后，趙明祖帶資產(chǎn)改制為吉林市第一房屋建筑工程公司第二施工處(簡(jiǎn)稱一房二處)當(dāng)處長(zhǎng)。趙明祖為使蘇和平也能掙錢，于2000年帶其到梅河口市紅梅鎮(zhèn)與紅梅供銷公司(以下簡(jiǎn)稱紅梅公司)合作建設(shè)紅梅鎮(zhèn)市場(chǎng)綜合樓(以下簡(jiǎn)稱綜合樓)。在趙明祖以一房公司名義與紅梅公司簽訂招商引資協(xié)議由一房二處趙明祖全部投資建設(shè)綜合樓協(xié)議前，蘇和平讓王湘草擬了一份甲方為一房二處、乙方為蘇和平、許麗繁的建筑施工合同條款，雙方當(dāng)事人名字均由王湘書寫，本人均末簽字。該協(xié)議條款沒有具體工程項(xiàng)目,沒有總標(biāo)的,沒有總價(jià)款,對(duì)平米造價(jià)一份為大包,每米580元，一份為預(yù)算加系數(shù).此后，趙明祖積極籌集資金，蘇和平在趙明祖的主持下使用趙明祖的施工設(shè)備開始施工。趙明祖讓蘇和平以一房二處和自己名義與谷文強(qiáng)等人一起從購(gòu)買一房二處房屋的松花江苗圃取款數(shù)十萬(wàn)元，通過材料員徐娟向蘇和平交付現(xiàn)金和材料計(jì)40余萬(wàn)元，直接向會(huì)計(jì)許麗繁交付41萬(wàn)元，并支付水電費(fèi)、鋁合金窗款等總計(jì)160余萬(wàn)元用于工程建設(shè)。因雙方是同母異父兄弟，發(fā)生糾紛前關(guān)系很好，且兩人都沒有設(shè)立工程款賬戶，全部是交付現(xiàn)金或直接交付建筑材料，致使工程款交付往來(lái)記載不規(guī)范。在工程初步驗(yàn)收后，蘇和平占據(jù)工程，將趙明祖逐出工地，并向法院起訴索要全部工程款計(jì)200余萬(wàn)元。趙明祖認(rèn)為協(xié)議沒有經(jīng)過自己簽名和蓋章，合同沒有成立。草簽的協(xié)議中的580元平米造價(jià)是蘇和平自己確定的，造價(jià)過高，應(yīng)按“預(yù)算加系數(shù)”計(jì)算;工程還有30余萬(wàn)元的活沒有完工，不應(yīng)計(jì)算在總工程款中;工程施工的工程款都是自己所出，全部交付蘇和平，就是按每平米580元也已經(jīng)超付，自己根本不欠蘇和平任何工程款。相反，蘇和平還將自己全部設(shè)備賣掉，應(yīng)賠償自己損失。此外，在訴訟中蘇和平以紅梅公司名義將樓低價(jià)賣掉，并收取了賣樓款。

　　(二)爭(zhēng)議焦點(diǎn)

　　原告起訴的內(nèi)容包括樓房主體造價(jià)160萬(wàn)元，鍋爐房等基礎(chǔ)設(shè)施40萬(wàn)元，看護(hù)費(fèi)、辦證費(fèi)等數(shù)萬(wàn)元，總額200余萬(wàn)元，實(shí)際上是全部工程款。其實(shí)質(zhì)含義是全部工程款均由自己墊付，趙明祖分文未付。 趙明祖主張必須首先查清所謂的建筑工程施工承包合同是否成立,到底是誰(shuí)投資.然后才能審理原告的各項(xiàng)主張。實(shí)際上,這樣做是完全正確的,這是審理建筑工程承包合同糾紛和一切合同糾紛的唯一正確方法。因?yàn)樵诒景钢�，蘇和平和許麗繁是以全部工程款為標(biāo)的起訴的，也就是說(shuō)整個(gè)工程都是蘇和平和許麗繁墊付的，沒有趙明祖一分一厘的投資。這是一個(gè)完整的訴訟請(qǐng)求。

　　(三)關(guān)于各個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)所涉事實(shí)的認(rèn)定與分析

　　1.蘇和平要起訴全部工程款,其前提必須基于建筑工程承包合同成立并合法有效，而趙明祖則主張雙方并未簽訂真正意義上的建筑工程承包合同，也就是說(shuō)蘇和平主張的所謂建筑工程承包合同并未成立，當(dāng)然談不到有效無(wú)效。

　　(1)蘇和平作為建筑建筑承包合同主體不合法�！督ㄖ�工程承包合同標(biāo)準(zhǔn)文本》中明確規(guī)定建筑工程承包合同中的施工方必須是具有建筑施工資質(zhì)的單位,而蘇和平是一房二處的職工，是一房二處承建綜合樓的具體工作人員，許麗繁則是一房二處聘用的會(huì)計(jì)，兩人都是自然人，根本不具備建筑工程承包合同乙方的主體資格。而在進(jìn)行初步驗(yàn)收的驗(yàn)收單上“施工單位”也明明白白地寫著：“一房二處”，根本不是蘇和平和許麗繁。蘇和平與許麗無(wú)權(quán)以建筑施工單位的名義起訴。

　　(2)建筑工程承包合同條款必須包括建筑項(xiàng)目、建筑面積、工程造價(jià)、開工竣工時(shí)間等基本內(nèi)容，而蘇和平提供的合同條款沒有具體建筑項(xiàng)目，沒有建筑面積，沒有工程造價(jià)，更沒有其所主張的鍋爐房、道路等施工項(xiàng)目，合同內(nèi)容不清,在形式上不合格。

　　(3)合同必須雙方協(xié)商一致，而在該協(xié)議條款中最主要的平米造價(jià)一份是大包，每米580元;另一份是“預(yù)算加系數(shù)”,且兩份協(xié)議草稿都在蘇和平處，說(shuō)明雙方?jīng)]有達(dá)成一致意見，不是雙方真實(shí)意思表示，合同也不能成立。

　　(4)合同必須具有真實(shí)性。蘇和平提供的協(xié)議條款比一房二處和紅梅公司簽訂的合同還早二個(gè)月，雖然起草協(xié)議的事實(shí)存在，但雙方將協(xié)議草稿做為正式協(xié)議不具有真實(shí)性。

　　(5)主張全部工程款，必須在合同中約定墊付全部工程款或?qū)嶋H墊付了全部工程款。我國(guó)的建筑法律法規(guī)過去是禁止墊付工程款的。隨著建筑市場(chǎng)形勢(shì)的變化，由承包單位墊付部分工程款也是比較普遍的，但是墊付全部工程款卻是極為少見的。如果有，也多以合作建房的形式出現(xiàn)，且要分得相應(yīng)的利潤(rùn)。與此同時(shí)，必然會(huì)在合同中十分明確地約定是墊付部分工程款，還是墊付全部工程款，墊付的數(shù)量、墊付的時(shí)間，發(fā)包方還款的時(shí)間，是否計(jì)算利息、利息的標(biāo)準(zhǔn)等。一房二處和紅梅公司合作建設(shè)，由一房二處支付全部工程款，就寫得十分清楚。如果不加約定，一是無(wú)法確定違約責(zé)任，二是無(wú)法進(jìn)行工程結(jié)算。因?yàn)槿绻�承包方墊付全部資金而不明確約定，將會(huì)承擔(dān)巨大的風(fēng)險(xiǎn)。不要說(shuō)墊付款收不回來(lái)，就是巨額的利息也會(huì)使承包工程的目的成為泡影。在本案中，蘇和平以自己墊付全部工程款進(jìn)行起訴，就應(yīng)該首先對(duì)墊付工程款的約定進(jìn)行舉證，并對(duì)自己實(shí)際墊付了全部工程款舉證。如果說(shuō)真如蘇和平起訴所說(shuō)趙明祖是在支付了前期費(fèi)用后就沒有資金而要和他簽訂協(xié)，約定由他墊付全部工程款，則其必然會(huì)在協(xié)議條款中將墊付全部工程款寫入?yún)f(xié)議中，而不可能再寫“先蓋二層，按進(jìn)度撥款”。這完全說(shuō)明其起訴的虛假性，從以上可以說(shuō)明原告起訴所涉及的建筑工程合同并未成立或者說(shuō)并不成立。

　　2、紅梅鎮(zhèn)綜合樓工程到底是誰(shuí)投入的資金。由于趙明祖和;蘇和平是一母所生的兄弟，且在此次合作前關(guān)系非常好，蘇和平一直跟隨趙明祖承包工程，雙方又是一個(gè)企業(yè)中的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。加之管理不規(guī)范， 撥款入款都沒有銀行的手續(xù)，賬目記載又不完全。僅管如此，仍有大量證據(jù)證明趙明祖是綜合樓工程的投資人：

　　(1)吉林市中級(jí)法院的破產(chǎn)裁定書，將白云旅社確認(rèn)給趙明祖所在施工處所有,證明趙明祖有投資的財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)。

　　(2)一房二處和吉林市松花江苗圃的房屋買賣合同，標(biāo)明一房二處賣房應(yīng)得款190萬(wàn)元,證明趙明祖有資金來(lái)源。

　　(3)趙明祖從松花江苗圃復(fù)印了蘇和平在谷文強(qiáng)幫助下從苗圃取款數(shù)十萬(wàn)元,證明是趙明祖的資金投入了綜合樓工程。

　　(4)一房二處與紅梅公司合同明確約定由一房二處承擔(dān)全部投資,紅梅公司只出土地和手續(xù).證明綜合樓由一房二處投資。

　　(5)水電費(fèi)、塑鋼窗、電子單元門和住戶安全門款是趙明祖直接支付。

　　(6)材料員徐娟證實(shí)她經(jīng)手從趙明祖存折取款給蘇和平20多萬(wàn)元和20余萬(wàn)元材料。

　　(7)給工地做飯的關(guān)麗新證實(shí)三次陪同徐娟從趙明祖存折取錢給蘇和平，進(jìn)一步證明徐娟證言的可信。

　　(8)許麗繁與趙明祖對(duì)賬，從賬上抄的給蘇和平現(xiàn)金41.9萬(wàn)元的賬頁(yè)。

　　(9)在蘇和平所建的市場(chǎng)綜合樓工程中還有部分收尾工程沒干完。

　　(10)特別重要的是通化中院判決的趙明祖起訴紅梅公司侵權(quán)案的民事判決已經(jīng)十分明確地認(rèn)定了綜合樓工程是趙明祖投資所建。該判決已經(jīng)發(fā)生法律效力并進(jìn)入執(zhí)行，應(yīng)該屬于無(wú)需調(diào)查的事實(shí)。 相反，蘇和平除所謂的協(xié)議條款外，沒有任何墊付工程款和進(jìn)行投資的證據(jù)。

　　(四)關(guān)于本案的性質(zhì)和法律適用

　　從前兩個(gè)焦點(diǎn)的分析中可以看出，雙方根本沒有成立真正意義上的建筑工程承包合同。蘇和平無(wú)力墊付全部工程款也根本沒有墊付工程款。雙方頂多是建筑工程企業(yè)內(nèi)部的一個(gè)結(jié)算糾紛，或者說(shuō)是兄弟間的合作糾紛。如果蘇和平以墊付二層工程款起訴趙明祖，或許還有一點(diǎn)道理。然而，人心不足，其是想侵占整棟樓的工程款，就是在把樓占據(jù)且低價(jià)賣出后還堅(jiān)持起訴，實(shí)在是太過高地估計(jì)自己的能力了。其非法占有整個(gè)工程并將其低價(jià)出賣，其起訴要求支付全部工程款已經(jīng)不單是一件簡(jiǎn)單的民事糾紛，而純屬惡意訴訟，應(yīng)該依法駁回起訴。趙明祖除起訴紅梅公司賠償損失外，完全有權(quán)起訴蘇和平，要求其賠償變賣自己施工設(shè)備及給自己投資造成的可得利益的損失。當(dāng)然，這是他本人的權(quán)利，是否行使則應(yīng)由其本人決定。

　　從糾紛發(fā)生的實(shí)際情況看，趙明祖沒有堅(jiān)決制止所謂施工條款的出籠，為糾紛埋下了禍根;盲目輕信兄弟之情，管理混亂，賬目不全，更為蘇和平等人產(chǎn)生侵占他人財(cái)產(chǎn)起到誘惑作用;而某些人見財(cái)眼開，不擇手段，是該案產(chǎn)生的直接動(dòng)因。人民法院如果不能撥開迷霧，分清是非，則可能成為惡人侵吞他人財(cái)產(chǎn)的工具。