一、建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的概念及相關(guān)規(guī)定

1，定義。建設(shè)工程轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人，或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

2，形式。根據(jù)轉(zhuǎn)包的方式，轉(zhuǎn)包可以分為承包單位將其承包的全部建設(shè)工程直接轉(zhuǎn)包給第三人（非法轉(zhuǎn)包）和承包單位將其承包的全部工程通過肢解后，以分包的名義轉(zhuǎn)包給他人（違法分包）。

兩者只是形式的不同，但并無實(shí)質(zhì)的區(qū)別，其本質(zhì)均是轉(zhuǎn)包人不履行原合同中全部的建設(shè)工程任務(wù)，而由轉(zhuǎn)承包人實(shí)際完成全部的建設(shè)工程任務(wù)。

3，法律特征。第一，轉(zhuǎn)包人將合同權(quán)利與義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人，轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實(shí)合同關(guān)系；第二，轉(zhuǎn)包人不履行建設(shè)工程合同全部義務(wù)，不履行施工、管理、技術(shù)指導(dǎo)等技術(shù)經(jīng)濟(jì)責(zé)任；第三，轉(zhuǎn)包人對轉(zhuǎn)承包人的履行行為承擔(dān)連帶責(zé)任。

二、建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的表現(xiàn)形式及認(rèn)定

1，名為掛靠實(shí)為轉(zhuǎn)包。認(rèn)定：其一，實(shí)際施工方不具備施工資質(zhì)條件或在資質(zhì)范圍外進(jìn)行施工；其二，合同約定的施工單位與現(xiàn)場實(shí)際施工方之間無產(chǎn)權(quán)關(guān)系；其三，合同約定的施工單位與現(xiàn)場實(shí)際施工方之間無統(tǒng)一的財務(wù)管理；其四，合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場的項目經(jīng)理及主要工程管理人員之間無合法的人事調(diào)動、任免、聘用以及社會保險關(guān)系；其五，合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場的工人之間無合法的建筑勞動用工和社會保險關(guān)系；其六，合同約定的施工單位向現(xiàn)場實(shí)際施工的單位收取了不應(yīng)當(dāng)收取的費(fèi)用（管理法）。

2，名為內(nèi)部承包實(shí)為轉(zhuǎn)包。一般表現(xiàn)為以總包單位的名義對外承攬工程，總包單位的下屬分公司或子公司或者包工頭以個人名義與總包單位簽訂一份內(nèi)部承包協(xié)議，總包單位只收取管理費(fèi)，并不直接參與工程項目的實(shí)際施工和對質(zhì)量、安全生產(chǎn)的統(tǒng)一管理。其一，總包單位—分公司模式，由于分公司是總公司的一個分支機(jī)構(gòu)，沒有獨(dú)立的法人資格，其權(quán)利與義務(wù)均由總公司來承擔(dān)，該模式并不是《合同法》《建筑法》意義上的轉(zhuǎn)包，只是公司內(nèi)部的分工。其二，總包單位—子公司模式，由于子公司具有獨(dú)立的法人資格，因為該種所謂的內(nèi)部承包實(shí)際上屬于轉(zhuǎn)包。其三，總包單位—包工頭模式，關(guān)鍵是看該包工頭的身份是否為施工單位員工，兩者是否具有勞動關(guān)系。如確為施工單位員工，則認(rèn)定承包協(xié)議為內(nèi)部承包協(xié)議，否則視為轉(zhuǎn)包合同。

3，名為合作或聯(lián)營實(shí)為轉(zhuǎn)包。有施工資質(zhì)的建筑企業(yè)與無資質(zhì)的法人或個人訂立所謂合作合同或聯(lián)營合同，但有施工資質(zhì)的企業(yè)或承包人并不進(jìn)行實(shí)際施工，而由合作或聯(lián)營的無資質(zhì)另一方實(shí)際進(jìn)行施工。這種形式視為轉(zhuǎn)包。

4，名為分包實(shí)為轉(zhuǎn)包。承包人將其承包的全部工程以分包的名義肢解后轉(zhuǎn)包給他人，是一種變相轉(zhuǎn)包行為。

三、建設(shè)工程的違法分包行為的表現(xiàn)形式及認(rèn)定

與法律法規(guī)禁止工程轉(zhuǎn)包行為不同，建設(shè)工程可以進(jìn)行分包，但應(yīng)遵守法律和行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，否則即構(gòu)成違法分包。根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條規(guī)定，違法分包行為主要包括：

1，總承包單位將建設(shè)工程分別給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

2，建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

3，施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)分包給其他單位的；

4，分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

四、建設(shè)工程轉(zhuǎn)包合同無效的工程款結(jié)算原則

根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，法律嚴(yán)格禁止工程中承包人的轉(zhuǎn)包行為與違法分包行為，因此，非法轉(zhuǎn)包的合同與違法分包的合同都是無效合同。

根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”。

根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第二十六條規(guī)定，“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違反分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”

五、相關(guān)概念

1，實(shí)際施工人。

所謂實(shí)際施工人，是指接受施工任務(wù)并組織施工作業(yè)的組織或者個人，而不是指具體進(jìn)行施工作業(yè)的組織內(nèi)的工作人員或受雇于施工人的雇工。一般情況下，實(shí)際施工人是承包他人工程進(jìn)行實(shí)際施工的承攬人，包括自然人與法人。

2，掛靠。

所謂掛靠行為，是指建筑施工企業(yè)（即掛靠企業(yè)）或個人以其他建筑施工企業(yè)（即被掛靠企業(yè)）的名義承包工程的違法行為。沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程的，在實(shí)務(wù)中稱為掛靠現(xiàn)象，歷來被我國的部門規(guī)章、規(guī)范性文件、法律法規(guī)所禁止。。