建設(shè)工程施工合同履行過(guò)程中，簽證、索賠是施工企業(yè)降低成本、提高效益的有效手段。國(guó)際上簽證索賠款項(xiàng)，即使在嚴(yán)格的合同體系下，通常也可以占到合同總造價(jià)的5%～8%。國(guó)內(nèi)項(xiàng)目施工企業(yè)簽證索賠的比例相應(yīng)較低。礙于情面，該簽證不去申請(qǐng)簽證是一個(gè)方面原因;索賠不當(dāng)、證據(jù)不力等導(dǎo)致索賠不成功是另一個(gè)方面原因。本文試分析簽證索賠工作中的常見(jiàn)誤區(qū)及注意事項(xiàng)。

　　一、認(rèn)識(shí)索賠依據(jù)

　　承包方依法可以提出簽證索賠要求的常見(jiàn)情由包括：

　　一是設(shè)計(jì)方面，發(fā)包人是否按照約定時(shí)間和要求，提供設(shè)計(jì)圖紙、組織設(shè)計(jì)交底，對(duì)承包方提交的需要發(fā)包方確認(rèn)的事項(xiàng)比如深化設(shè)計(jì)圖紙、材料設(shè)備的品牌、規(guī)格型號(hào)、顏色外觀等方面的確認(rèn)要及時(shí)。

　　二是場(chǎng)地方面，場(chǎng)地移交是否及時(shí)，是否有其他構(gòu)筑物、建筑物(包括沒(méi)有及時(shí)動(dòng)遷的電線桿、墳場(chǎng)、周邊影響施工的管線等)，招標(biāo)時(shí)未能向承包方明示的暗浜的處理、勘察時(shí)未能發(fā)現(xiàn)的異常地質(zhì)情況和地下障礙物(比如影響基礎(chǔ)施工的石塊、巖基、此前建筑物遺留的樁或基礎(chǔ)等)，總承包方未能及時(shí)提供場(chǎng)地給分包單位亦可作為分包單位索賠的理由。

　　三是資金方面，發(fā)包人是否依約支付預(yù)付款、進(jìn)度款及其他應(yīng)由發(fā)包方承擔(dān)的費(fèi)用?變更簽證價(jià)款依照一般法理，亦應(yīng)與進(jìn)度款同步支付。

　　四是進(jìn)度方面，發(fā)包方是否要求停建、緩建?是否要求承包方趕工以提前完工?如發(fā)包方要求停建、緩建，則承包方可以索賠停工、窩工、人員進(jìn)出場(chǎng)、機(jī)械設(shè)備調(diào)遷及臺(tái)班損失、材料構(gòu)件積壓等費(fèi)用;趕工則可要求補(bǔ)償實(shí)際增加的成本等;需要提醒的是，發(fā)包方要求停建、緩建時(shí)，一定要求發(fā)包方或監(jiān)理單位發(fā)布書(shū)面指令，施工企業(yè)不能根據(jù)發(fā)包方的口頭指令擅自停工，曾有施工企業(yè)根據(jù)發(fā)包方老板的口頭要求停止施工，結(jié)果在之后的訴訟中被發(fā)包方倒打一耙、索賠巨額延誤賠償?shù)陌咐��?/p>

　　五是指令不當(dāng)，如發(fā)包人不合理干預(yù)施工，指示不合理的施工工序，甚至修改承包方原定的施工組織設(shè)計(jì)(比如承包方原擬先施工住宅主體、后施工車(chē)庫(kù)，發(fā)包方要求調(diào)整后首先施工車(chē)庫(kù)，導(dǎo)致承包方的施工場(chǎng)地安排困難、臨時(shí)設(shè)施搬遷、墊資款增大等);發(fā)包方代表或者監(jiān)理工程師指令遲延或錯(cuò)誤造成承包人費(fèi)用增加等。

　　六是分包影響，主要是發(fā)包方直接指定的分包人違約造成工期延誤，市政配套施工單位(如燃?xì)狻㈦娏�、自�?lái)水公司施工)亦可能影響總承包單位的工程進(jìn)度。對(duì)于直接指定分包、配套施工單位的不利影響，承包方可以直接向發(fā)包方提出簽證索賠要求。

　　七是材料供應(yīng)，甲方供應(yīng)材料設(shè)備的延遲到貨、或者質(zhì)量缺陷，甲定乙供材料設(shè)備的品牌、規(guī)格型號(hào)、價(jià)格未能及時(shí)確認(rèn)，均可能造成承包方的成本增加。

　　八是工程變更，包括發(fā)包方指令的變更和設(shè)計(jì)單位出具的變更指令。工程變更導(dǎo)致的工程量增加、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)提高、返工、重做等事項(xiàng)，承包方工程款增加或工期延長(zhǎng)均應(yīng)成為簽證、索賠的理由。

　　九是外部條件，是否有非正常停水、停電和交通中斷造成施工延誤;是否有不可抗力或社會(huì)事件導(dǎo)致施工中斷，比如雪災(zāi)、高考、重大社會(huì)活動(dòng)導(dǎo)致政府部門(mén)下達(dá)的階段性停工通知等。

　　十是驗(yàn)收方面，發(fā)包人是否及時(shí)檢查隱蔽工程或重新檢查、是否需要提前使用部分工程(比如提前使用電梯，則需要對(duì)電梯采取保護(hù)措施)、是否不合理地拖延驗(yàn)收并拖延接收已完工程?發(fā)包人拖延驗(yàn)收、提前使用半成品、拒絕接收已完工程，均勢(shì)必造成承包方成本增加，由此增加的成本理所當(dāng)然應(yīng)由發(fā)包方承擔(dān)，承包方?jīng)]有理由放棄這方面的索賠權(quán)利。

　　二、事實(shí)基本準(zhǔn)確

　　簽證、索賠數(shù)據(jù)中包含的水分應(yīng)有度。簽證索賠文件上的數(shù)據(jù)如果背離事實(shí)，顯然將會(huì)降低索賠成功的機(jī)會(huì)。浙江某特級(jí)企業(yè)承建住宅工程，發(fā)包方要求將樓梯扶手由圓形彎頭修改成矩形彎頭，讓承包方先做一個(gè)樣品，覺(jué)得合適了再全部修改設(shè)計(jì)。承包方實(shí)際只做了一個(gè)樣品，幾個(gè)月之后承包方提交的簽證為“按甲方通知，全部彎頭(360個(gè))由圓形修改成矩形，拆改工作量請(qǐng)予簽認(rèn)”。剛好甲方的老板聽(tīng)說(shuō)此事，而且對(duì)事情的來(lái)龍去脈也比較有數(shù)，對(duì)承包方如此高冒簽證比較敏感，立即嚴(yán)令項(xiàng)目部、監(jiān)理對(duì)承包方的所有簽證從嚴(yán)核實(shí)。承包方混水摸魚(yú)的意圖不僅沒(méi)能得逞，后續(xù)的簽證還屢屢受阻。

　　簽證、索賠的事實(shí)亦不能有偏差。某住宅工程，由于發(fā)包人圖紙拖延、安排不當(dāng)?shù)仍�因，�?dǎo)致承包人工期嚴(yán)重滯后，承包人提出停窩工損失索賠。發(fā)包人現(xiàn)場(chǎng)代表提出，如果以損失索賠的形式，公司程序上難以通過(guò)，所以改用其他簽證來(lái)彌補(bǔ)承包人損失。而采用的具體簽證是土方全部外運(yùn)簽證;因?yàn)�，現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際上具備土方堆運(yùn)場(chǎng)地，土方也只是部分外運(yùn)，這部分差價(jià)就作為損失補(bǔ)償。但是，這個(gè)工程竣工后進(jìn)入訴訟，并進(jìn)入司法審價(jià)。發(fā)包人提供兩份證據(jù)證明該簽證失實(shí)：l.發(fā)包人從土方運(yùn)輸隊(duì)取得的“承包人與土方外運(yùn)單位簽訂的結(jié)算協(xié)議”，從外運(yùn)數(shù)量上證明土方只是部分外運(yùn);2.現(xiàn)場(chǎng)攝像記錄，證明現(xiàn)場(chǎng)堆放大量土方，并沒(méi)有實(shí)際外運(yùn)。而承包人無(wú)法證明這張簽證實(shí)際上是為了補(bǔ)償工期損失。同樣類(lèi)似的情由，昆山某住宅項(xiàng)目(該項(xiàng)目采用固定總價(jià)合同，建安造價(jià)近1.7億元)，建設(shè)單位拆遷延遲，中標(biāo)之后工程延期開(kāi)工四個(gè)月，因材料價(jià)格上漲、工程停窩工等給施工單位帶來(lái)一定損失，江舟公司以材料上漲等事實(shí)，向建設(shè)單位成功索賠1100多萬(wàn)元，雙方以補(bǔ)充協(xié)議形式明確了增補(bǔ)價(jià)款。

　　后例中施工單位的利益得到了保障，當(dāng)然，索賠過(guò)程中專(zhuān)業(yè)人員的參與是一個(gè)方面。同時(shí)還請(qǐng)注意的是，后例中是采用由雙方公司蓋章確認(rèn)的補(bǔ)充協(xié)議形式明確索賠款項(xiàng)，而不采用簡(jiǎn)單的簽證單形式。盡管法律無(wú)明確規(guī)定，但實(shí)踐中一般建議為：?jiǎn)螐埡炞C的價(jià)款不得大于單位工程造價(jià)的0.5%，累計(jì)簽證的價(jià)款不得大于單位工程造價(jià)的10%，否則須由雙方以合同或補(bǔ)充協(xié)議的形式加以確認(rèn)。

        三、注意索賠時(shí)效

　　實(shí)踐中幾乎所有的承包合同對(duì)施工企業(yè)索賠的程序、時(shí)限都有明確規(guī)定。按照示范文本，《建設(shè)工程施工合同》(GF一1999-0201)通用條款31.2條亦明確“承包人在雙方確定變更后14天內(nèi)不向工程師提出變更工程價(jià)款報(bào)告時(shí)，視為該項(xiàng)變更不涉及合同價(jià)款的變更”。施工企業(yè)重實(shí)利、輕程序的習(xí)性普遍存在，對(duì)于合同中約定的索賠期限，很多企業(yè)不以為然。但從法理上說(shuō)，超過(guò)索賠時(shí)效后，承包人的索賠權(quán)利消失，即權(quán)利人在雙方約定的索賠時(shí)效期間沒(méi)有行使索賠的權(quán)利，發(fā)包人可以就其索賠時(shí)效期滿而拒絕工期或者費(fèi)用的索賠。在司法判例中，不乏施工企業(yè)因提出索賠時(shí)間超過(guò)合同約定期限，而被法院認(rèn)定索賠無(wú)效以致遭受巨大損失的例子。

　　即使不進(jìn)入訴訟或仲裁程序，在雙方協(xié)商過(guò)程中，對(duì)于超期的簽證、索賠事件，承包人談判時(shí)也處于十分不利的地位。浙江某特級(jí)企業(yè)在工程接近完工時(shí)，通過(guò)特快專(zhuān)遞向建設(shè)單位遞交36份簽證，涉及價(jià)款1800多萬(wàn)元。建設(shè)單位回復(fù)時(shí)開(kāi)宗明義指出，“貴司2008年12月3日郵寄過(guò)來(lái)36份有關(guān)工程價(jià)款變更的簽證文件，我司于2008年12月5日收悉。根據(jù)貴我雙方的總承包合同約定，工程變更事項(xiàng)確定后，貴司應(yīng)在14天內(nèi)向我司提交工程價(jià)款變更報(bào)告，逾期提交的，視為貴司放棄簽證權(quán)利。因此，從合同平臺(tái)角度，對(duì)于此前發(fā)生的超過(guò)14天的變更事項(xiàng)，貴司在目前階段已經(jīng)喪失了獲取簽證價(jià)款的權(quán)利。本著合作和尊重事實(shí)的態(tài)度，我司愿意在本文確定原則的基礎(chǔ)上，對(duì)于貴司此次所申報(bào)的簽證文件作出如下讓步”。建設(shè)單位的所謂“讓步”，不過(guò)是對(duì)一些責(zé)任清楚、事實(shí)確鑿的個(gè)別簽證事項(xiàng)給予認(rèn)可，涉及價(jià)款不過(guò)100多萬(wàn)元。而且建設(shè)單位的回函最后強(qiáng)調(diào)，“若是貴司執(zhí)意繼續(xù)以消極的態(tài)度應(yīng)對(duì)工程驗(yàn)收，最終傷害的是雙方的利益。發(fā)生糾紛，建設(shè)單位、施工單位不可能有贏家。一旦發(fā)展到訴訟地步，我司將收回本函所作出的全部讓步：已經(jīng)過(guò)了簽證時(shí)效的簽證，我司將全部拒絕簽認(rèn);我司擁有的質(zhì)量、工期索賠權(quán)，我司不會(huì)放棄。”承包方原先的1800萬(wàn)元簽證索賠要求中，固然有不少水分，但合理部分應(yīng)該也遠(yuǎn)不止100萬(wàn)元，但承包方仔細(xì)權(quán)衡了雙方證據(jù)，最終只能忍氣吞聲，未敢挑起訴訟。

　　四、過(guò)程保留證據(jù)

　　證據(jù)包括兩個(gè)方面。第一是索賠事項(xiàng)涉及的變更依據(jù)，主要是建設(shè)單位的指令、設(shè)計(jì)單位下達(dá)的修改通知單、建設(shè)單位或監(jiān)理單位簽署確認(rèn)的會(huì)議紀(jì)要等。沒(méi)有依據(jù)，承包人的變更索賠難于得到支持。建筑法第58條規(guī)定，“建筑施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計(jì)圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工……施工企業(yè)不得擅自修改工程設(shè)計(jì)”。建設(shè)工程示范合同文本第29.2條約定，“因承包人擅自變更設(shè)計(jì)發(fā)生的費(fèi)用和由此導(dǎo)致發(fā)包人的直接損失，由承包人承擔(dān)，延誤的工期不予順延”。所以，沒(méi)有白紙黑字形式的變更指令、修改通知單、會(huì)議紀(jì)要，承包方憑經(jīng)驗(yàn)或者甲方的口頭指令進(jìn)行工程變更就存在風(fēng)險(xiǎn)。

　　施工企業(yè)在一項(xiàng)房屋工程施工期間，發(fā)現(xiàn)有一層樓的圖紙上沒(méi)有標(biāo)出樓層之間的樓梯，便主動(dòng)修筑了樓梯，并向甲方代表申請(qǐng)簽證。而甲方代表卻因承包商未事先請(qǐng)示擅自作主，下令拆除已實(shí)施完畢的樓梯，費(fèi)用由承包商自負(fù)，且不允許因此而拖延工期。待承包商全部拆除完畢，設(shè)計(jì)師赴現(xiàn)場(chǎng)查看時(shí)，發(fā)現(xiàn)果然是設(shè)計(jì)遺漏了樓梯。甲方代表根據(jù)設(shè)計(jì)師的要求，重又下達(dá)增設(shè)該處樓梯的指示，按增加工程處理。承包商只好按指示辦理，費(fèi)工耗時(shí)，收不抵支。施工企業(yè)需要注意的是，建設(shè)單位的管理者中不懂行的大有人在。按圖施工，先請(qǐng)示、再變更，是施工企業(yè)保護(hù)自己的不二法門(mén)。

　　第二個(gè)方面是簽證、索賠涉及有關(guān)事實(shí)的證據(jù)固定。承包方對(duì)簽證、索賠事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任。發(fā)包方下達(dá)變更指令后，承包人是否實(shí)施、實(shí)施多少工程量，需要承包方提供依據(jù)。對(duì)于一些簽證事項(xiàng)，比如拆除部分已完工程等事后沒(méi)有固定實(shí)物的變更事項(xiàng)，承包方如果不能在過(guò)程中固定證據(jù)，事后就難于主張權(quán)利。要解決這一問(wèn)題，一是要及時(shí)申請(qǐng)，“邊施工、勤簽證”，邊做邊將簽證文件提交發(fā)包方、監(jiān)理，拆改等變更工作的事實(shí)俱在，易于查證，對(duì)方也難以拒絕;二是要主動(dòng)取證，拍攝拆除、修改或隱蔽工程變更前后的錄象、照片，錄象、照片中應(yīng)該有效地?cái)z入人證、物證和日期，這是非常有效的證據(jù)。證據(jù)固定下來(lái)，即使日后發(fā)包方無(wú)理拒絕簽證，依照最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛的司法解釋第19條規(guī)定，“當(dāng)事人對(duì)工程量有爭(zhēng)議的，按照施工過(guò)程中形成的簽證等書(shū)面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量”，承包人的簽證變更價(jià)款亦能得到支持。

　　五、談判準(zhǔn)備充分

　　大數(shù)額索賠通常不能一蹴而就，承包方可能需要與發(fā)包方經(jīng)過(guò)多輪磋商。談判之前，要全面搜集與索賠相關(guān)的證據(jù)與法規(guī)，認(rèn)真分析索賠理由，甚至可以在律師等專(zhuān)業(yè)人員協(xié)助下擬定談判大綱，不打無(wú)準(zhǔn)備之仗。談判之前必須思考以下問(wèn)題：

　　第一，發(fā)生索賠事件是何方責(zé)任?除業(yè)主外，設(shè)計(jì)、監(jiān)理、業(yè)主指定分包的責(zé)任，均有可能成為承包方索賠的理由。

　　第二，合同依據(jù)是否充分?除合同外，是否還有其他法律規(guī)定的索賠情由?

　　第三，索賠證據(jù)是否完備?是否在合同約定的時(shí)限內(nèi)提出索賠?承包人是否采取減損措施?索賠數(shù)額計(jì)算方式是否客觀合理?

　　第四，談判人員的組成是否合理?較為理想的組合是熟悉工程實(shí)務(wù)的項(xiàng)目工程師、了解合同體系的法務(wù)人員甚至是專(zhuān)業(yè)律師、造價(jià)工程師(預(yù)算員)共同參與。邀請(qǐng)律師參與簽證索賠，國(guó)內(nèi)企業(yè)采用的還不多，而在國(guó)際承包工程中是普遍的現(xiàn)象。有些國(guó)內(nèi)企業(yè)甚至安排唱紅臉、白臉的人參與談判，在索賠時(shí)不講規(guī)則、胡攪蠻纏，這種做法極不可取。蠻不講理的做法多半不能得逞，徒然影響企業(yè)聲譽(yù);而且一旦碰到不講理的施工企業(yè)，建設(shè)單位多數(shù)要聘請(qǐng)專(zhuān)業(yè)律師、造價(jià)工程師來(lái)對(duì)付。建設(shè)單位畢竟比施工企業(yè)有更多財(cái)勢(shì)，他們能夠聘請(qǐng)的人可能更專(zhuān)業(yè)。有理、有據(jù)、有節(jié)制的談判，才有可能最大限度地維護(hù)施工企業(yè)的利益。