違法分包工程的法律問(wèn)題有哪些？比如：總包人是個(gè)人的，其與分包人訂立的分包合同是否有效？分包合同約定支付分包工程款以建設(shè)單位對(duì)總包單位付款為前提的，該約定是否有效？
一、分包序列
根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》及《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列。房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。
法律允許的施工分包包括：
1、專業(yè)工程分包：總承包企業(yè)經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可后可以將承包工程中的專業(yè)工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)承包企業(yè)。
2、勞務(wù)作業(yè)分包：總承包企業(yè)和專業(yè)承包企業(yè)都可以將承包工程中的勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。
二、怎樣認(rèn)定違法分包
根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》與《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，違法分包行為包括：
1、總承包單位將建設(shè)工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的，包括將勞務(wù)作業(yè)分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)的情況；
2、建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分專業(yè)工程交由其他單位完成的；
3、施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；
4、分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的，包括勞務(wù)分包企業(yè)再分包的。
下列情形不屬于違法分包：
1、總包單位將承包工程中的勞務(wù)作業(yè)部分發(fā)包給具有勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)完成，無(wú)須征得發(fā)包人同意，不屬于違法分包；
2、專業(yè)工程分包人將其依法分包的專業(yè)工程中的勞務(wù)作業(yè)部分發(fā)包給具有勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)完成，無(wú)須征得發(fā)包人和總包單位同意，不屬于二次分包，不是違法分包。
但是，勞務(wù)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的任務(wù)，不能再行分包。并且，個(gè)人不能成為勞務(wù)作業(yè)的承包人。
三、分包工程中的法律問(wèn)題
1、總包人是個(gè)人的，其與分包人訂立的分包合同是否有效？
建筑工程總包人是個(gè)人的，其與分包人訂立的分包合同無(wú)效。
《建筑法》第26條第1款規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。”即承包人依法應(yīng)為具備相應(yīng)資質(zhì)的建筑施工企業(yè)，個(gè)人不具備承包工程的權(quán)利能力和行為能力。根據(jù)《合同法》第9條關(guān)于“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力”的規(guī)定，分包合同因總包人欠缺分包工程的權(quán)利能力和行為能力而未成立，不具有法律效力。
2、分包合同約定支付分包工程款以建設(shè)單位對(duì)總包單位付款為前提的，該約定是否有效？
實(shí)踐中，大部分的分包合同都約定：當(dāng)建設(shè)單位資金撥付到總包單位賬戶后才能對(duì)分包單位付款；當(dāng)建設(shè)單位資金不能及時(shí)到位而延期對(duì)總包單位撥付工程款時(shí)，總包單位也相應(yīng)對(duì)分包單位延期撥付工程款，全部分包工程款待建設(shè)單位對(duì)總包單位付清后，總包單位也隨之對(duì)分包單位付清。即總包單位對(duì)分包單位支付工程款以建設(shè)單位對(duì)總包單位付款到位為前提。該約定是否有效？
訴訟或仲裁中，分包單位與總包單位往往對(duì)該約定的效力發(fā)生分歧。分包單位認(rèn)為，根據(jù)《合同法》第279條規(guī)定，建設(shè)工程驗(yàn)收合格后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價(jià)款，并接收該建設(shè)工程。其承建的分包工程已經(jīng)驗(yàn)收合格，具備索要分包工程款的條件。
并且根據(jù)《合同法》第121條“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決”確定的履行合同的嚴(yán)格責(zé)任原則，發(fā)包人的付款違約不能成為總包人對(duì)分包人延期付款的理由，總包人應(yīng)向分包人支付分包工程款。而總包單位則主張，應(yīng)按合同約定在收到建設(shè)單位支付的工程款后方能對(duì)分包人付款。
