轉(zhuǎn)包工程實務中有什么法律問題？比如：發(fā)包人主張承包人與實際施工人簽訂的轉(zhuǎn)包合同無效，能否得到法院或仲裁機構(gòu)的支持？工程轉(zhuǎn)包情況下，發(fā)包人應當與誰結(jié)算工程價款？
一、轉(zhuǎn)包工程的形態(tài)
根據(jù)建筑法、合同法、《建設工程質(zhì)量管理條例》及《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》的有關規(guī)定，轉(zhuǎn)包工程行為表現(xiàn)為以下三種形式：
1、直接轉(zhuǎn)包：承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)給他人完成的情形。
2、肢解轉(zhuǎn)包：承包單位將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的情形。
3、視同轉(zhuǎn)包：總包單位將工程依法分包后，未在施工現(xiàn)場設立項目管理機構(gòu)和派駐相應人員，未對該工程的施工活動進行組織管理的情形，視同轉(zhuǎn)包。
二、轉(zhuǎn)包工程的法律效力
轉(zhuǎn)包建設工程行為一方面導致建筑業(yè)市場承發(fā)包行為不規(guī)范，競爭無序，擾亂建筑業(yè)市場的正常運轉(zhuǎn)，另一方面直接導致建筑工程質(zhì)量缺陷，建設工程發(fā)生安全事故，危及人民生命及財產(chǎn)安全，擾亂社會安定。轉(zhuǎn)包建設工程行為為我國建筑法、合同法及《建設工程質(zhì)量管理條例》等法律、行政法規(guī)所明令禁止，轉(zhuǎn)包建設工程合同因違反法律強制性規(guī)定及損害社會公共利益而無效。
三、轉(zhuǎn)包工程中的有關法律問題
轉(zhuǎn)包工程行為實際上存在著三方主體、兩個合同，即發(fā)包人與承包人之間存在一個建設工程承包合同，而承包人(轉(zhuǎn)包人)與轉(zhuǎn)承包人之間存在一個轉(zhuǎn)包合同。三方主體之間建立了承包與轉(zhuǎn)包兩層法律關系。正是因為如此，在轉(zhuǎn)包工程的訴訟中引發(fā)錯綜復雜的法律問題。為厘清相關法律認識誤區(qū)，下文對實踐中常見的法律問題進行詳述。
為敘述方便及概念嚴謹，下文將轉(zhuǎn)承包人稱為“實際施工人”。實際施工人，即轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同等無效施工合同中實際實施工程建設的人，如轉(zhuǎn)包工程的承包人、違法分包工程的承包人等。
1、發(fā)包人主張承包人與實際施工人簽訂的轉(zhuǎn)包合同無效，能否得到法院或仲裁機構(gòu)的支持？
發(fā)包人在知曉承包人轉(zhuǎn)包工程后，提起訴訟或仲裁要求確認承包人與實際施工人之間簽訂的轉(zhuǎn)包合同無效的，人民法院或仲裁機構(gòu)不予支持。
我國建筑法及合同法明令禁止轉(zhuǎn)包建筑工程，轉(zhuǎn)包合同因違反法律強制性規(guī)定而無效。確認合同無效，是法律所代表的公共權(quán)力對合同成立過程進行干預的結(jié)果。
但是，根據(jù)合同的相對性原理，合同中約定的權(quán)利義務內(nèi)容不能約束非合同當事人，非合同當事人也不享有合同當事人的權(quán)利。轉(zhuǎn)包合同在承包人和實際施工人之間簽訂，在雙方均未主張合同無效的情況下，發(fā)包人作為非合同簽訂人，無權(quán)主張轉(zhuǎn)包合同無效。雖然人民法院負有主動審查合同效力的職責，但其審查范圍僅限于當事人訴至法院的合同，在轉(zhuǎn)包合同雙方當事人均未就轉(zhuǎn)包合同效力提起訴訟的情況下，根據(jù)“不告不理”的訴訟原則，人民法院或仲裁機構(gòu)不能主動認定轉(zhuǎn)包合同無效。雖然發(fā)包人提出了訴訟或仲裁主張，但因其突破了合同相對性原則仍然不能得到人民法院或仲裁機構(gòu)的支持。
2、工程轉(zhuǎn)包情況下，發(fā)包人應當與誰結(jié)算工程價款？
訴訟實踐中，發(fā)包人知悉承包人轉(zhuǎn)包建設工程后，往往主張承包人轉(zhuǎn)包工程視同其轉(zhuǎn)讓施工合同，承包人退出原施工合同，發(fā)包人與實際施工人形成了事實上的發(fā)承包關系，要求直接與實際施工人結(jié)算工程價款，對此人民法院或仲裁機構(gòu)不予支持。
建設工程被轉(zhuǎn)包，雖然訟爭工程實際由實際施工人完成，但發(fā)包人與實際施工人之間沒有建立施工合同法律關系，雖然承包人轉(zhuǎn)包建設工程嚴重違反法律禁止性規(guī)定，但并不影響其與發(fā)包人訂立的建設工程施工合同的效力，因此，發(fā)包人不能突破合同相對性原則直接與實際施工人結(jié)算工程價款，還應與其合同相對方即承包人結(jié)算工程價款。
不能將轉(zhuǎn)包視為合同的轉(zhuǎn)讓即合同權(quán)利義務的概括轉(zhuǎn)移。因為，合同轉(zhuǎn)讓后，轉(zhuǎn)讓人(承包人)即退出原合同關系，受讓人(轉(zhuǎn)承包人)取代轉(zhuǎn)讓人原合同地位，承繼原合同的權(quán)利義務，與發(fā)包人形成了施工合同法律關系。
根據(jù)《合同法》第88條規(guī)定：“當事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務一并轉(zhuǎn)讓給第三人。”承包人轉(zhuǎn)包建設工程并未征得發(fā)包人同意，并且轉(zhuǎn)包建設工程是一種嚴重的違法行為，因此轉(zhuǎn)包工程不能產(chǎn)生轉(zhuǎn)讓合同的法律效力。況且，實踐中實際施工人仍然以轉(zhuǎn)包人的名義施工，而且大多數(shù)轉(zhuǎn)包人在施工過程中實施一定程度的管理、協(xié)調(diào)配合等工作，因此，司法實踐中不宜將轉(zhuǎn)包工程視為施工合同的轉(zhuǎn)讓。
3、工程轉(zhuǎn)包情況下，發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人應按什么標準結(jié)算工程價款？
建設工程被承包人轉(zhuǎn)包，雖然承包人與發(fā)包人簽訂的建設工程施工合同是有效合同，但承包人(轉(zhuǎn)包人)沒有進行實際施工，而是將其工程轉(zhuǎn)交他人建設，即承包人(轉(zhuǎn)包人)沒有實際履行施工合同約定的義務，要求按合同約定以承包人(轉(zhuǎn)包人)資質(zhì)等級結(jié)算工程價款沒有事實依據(jù)，承包人嚴重違反法律禁止性規(guī)定轉(zhuǎn)包工程，主張依約結(jié)算工程價款也缺乏法律依據(jù)。
因建設工程是由實際施工人建設完成的，因此，發(fā)包人與承包人應當依照實際施工人的資質(zhì)等級據(jù)實結(jié)算工程價款。按實際施工人的資質(zhì)等級對承包人結(jié)算工程價款，實質(zhì)上也是承包人對其違反合同轉(zhuǎn)包工程的違約行為以及轉(zhuǎn)包違法行為，向發(fā)包人承擔的民事責任。
雖然是按照實際施工人的資質(zhì)等級結(jié)算工程價款，但是不能由此認為是在發(fā)包人與實際施工人之間結(jié)算工程價款，因為發(fā)包人與實際施工人沒有建立施工合同法律關系。
4、工程轉(zhuǎn)包情況下，轉(zhuǎn)包人(承包人)主張工程款利息能否得到法院支持？
利息屬于法定孳息，與發(fā)包人的付款責任同時產(chǎn)生，享有工程款請求權(quán)，就享有其利息請求權(quán)。索要作為主物工程款的派生物的利息，與承包人轉(zhuǎn)包工程以及是否實際施工無關，其工程款利息請求通常能夠得到法院或仲裁機構(gòu)的支持。
5、工程轉(zhuǎn)包情況下，轉(zhuǎn)包人(承包人)主張停窩工損失能否得到法院或仲裁機構(gòu)的支持？
承包人與發(fā)包人簽訂的建設工程施工合同經(jīng)人民法院或仲裁機構(gòu)審查為有效合同，承包人基于該有效合同所享有的權(quán)利并不因其轉(zhuǎn)包違法行為而喪失。施工中由于發(fā)包人原因造成的停窩工損失，應依約由發(fā)包人承擔，人民法院或仲裁機構(gòu)對于該損失一般予以支持。盡管工程是由實際施工人完成施工并且實際給其造成停窩工損失，但因其并非施工合同中發(fā)包人的相對方，根據(jù)合同相對性原理，其無權(quán)向發(fā)包人主張停窩工損失。
6、工程轉(zhuǎn)包情況下，轉(zhuǎn)包人(承包人)主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)能否得到法院或仲裁機構(gòu)的支持？
《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”該規(guī)定表明，承包人就建設工程價款享有法定優(yōu)先受償權(quán)利。
優(yōu)先受償權(quán)作為合同法規(guī)定的法定權(quán)利，為有效施工合同的承包人所享有，其實質(zhì)是以已完工程作為工程價款的物的擔保，隨發(fā)包人的付款義務同時產(chǎn)生。雖然承包人(轉(zhuǎn)包人)將其合同項下工程轉(zhuǎn)包，但不影響其依據(jù)施工合同向發(fā)包人主張工程款的權(quán)利，因此，也不影響其優(yōu)先受償權(quán)的享有與行使。
