建設(shè)工程涉及面廣，專(zhuān)業(yè)性強(qiáng)，總承包商不可能面面俱到，把所有的分支工程都自己獨(dú)立完成，往往把一些專(zhuān)業(yè)性的工段再分包給專(zhuān)業(yè)公司施工，于是產(chǎn)生了分包合同。那工程分包合同的效力如何認(rèn)定呢？

　　工程分包合同是指總承包商為將工程承包合同中某些專(zhuān)業(yè)工程施工交由另一承包商（分包商）完成而與其簽訂的合同�！督ㄖ�法》第29條規(guī)定:"建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位".專(zhuān)業(yè)工程分包,是指施工總承包企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱(chēng)承包人或承包商)將其所承包工程中的專(zhuān)業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱(chēng)為分包人或分包商)完成的活動(dòng)。

　　從法律來(lái)講，分包商僅對(duì)總承包商負(fù)責(zé)，與業(yè)主沒(méi)有合同關(guān)系。總承包商對(duì)分包商的責(zé)任歸屬要清楚。工程分包合同內(nèi)容：合同標(biāo)的；分包單價(jià)、區(qū)域、數(shù)量；付款方式；驗(yàn)收方式；雙方的權(quán)利和義務(wù)等。合同要點(diǎn)：分包商必須符合工程資質(zhì)要求

　　【案例】

　　2014年11月25日，肇慶某單位將約13公里簡(jiǎn)易道路工程發(fā)包給某縣建設(shè)公司，某縣建設(shè)公司又將該路段工程分包給賴(lài)某，雙方約定該路段工程總價(jià)為人民幣80萬(wàn)元，雙方約定工程所需人工費(fèi)、機(jī)械費(fèi)、材料費(fèi)、進(jìn)場(chǎng)人員傷亡保險(xiǎn)費(fèi)由賴(lài)某承擔(dān)，工期從2014年11月26日起至2015年11月25日止。合同簽訂后，建設(shè)公司支付了首期其工程款20萬(wàn)元。2015年9月又支付了第二期工程款30萬(wàn)元。后因在施工中因多種原因，賴(lài)某未按期完工。某縣建設(shè)公司認(rèn)為賴(lài)某違約且路段有質(zhì)量問(wèn)題，于是訴至仲裁委，要求賴(lài)某賠償違約金和經(jīng)濟(jì)損失。

　　庭審中，某縣建設(shè)公司認(rèn)為公司與賴(lài)某所簽訂的分包合同是合法有效的；賴(lài)某則認(rèn)為自己既不具備相應(yīng)的工程施工質(zhì)資，也不是公司的員工，自己與某縣建設(shè)公司簽訂的分包合同為無(wú)效合同。

　　仲裁庭審理后認(rèn)為，簡(jiǎn)易公路屬于工程建設(shè)中的土木工程，根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第二條第二款之規(guī)定：“本規(guī)定所稱(chēng)建筑業(yè)企業(yè)，是指從事土木工程、建筑工程、線(xiàn)路管道設(shè)備安裝工程、裝修工程的新建、擴(kuò)建、改建等活動(dòng)的企業(yè)。”因此，賴(lài)某修建簡(jiǎn)易公路屬于建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理范疇。

　　【法律解讀】

　　根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第三條之規(guī)定：“建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照其擁有的注冊(cè)資本、專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績(jī)等條件申請(qǐng)資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書(shū)后，方可在資質(zhì)許可的范圍內(nèi)從事建筑施工活動(dòng)。”賴(lài)某以個(gè)人身份簽訂合同，不具備建筑設(shè)施工程的相應(yīng)資質(zhì)，同時(shí)也不是某縣建設(shè)公司的員工，而承包人某縣建設(shè)公司將約13公里的簡(jiǎn)易公路分包給賴(lài)某，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第二百七十二條第三款之規(guī)定：“禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。”因此，某縣建設(shè)公司將簡(jiǎn)易公路工程分包給賴(lài)某的行為違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。

　　根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)之規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無(wú)效：（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”同時(shí)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條第（一）項(xiàng)之規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；”因此，某縣建設(shè)公司與賴(lài)某所簽訂的工程分包合同無(wú)效，鑒于雙方都有過(guò)錯(cuò)，賴(lài)某實(shí)際施工了部分路段，綜合考慮后裁決如下：（一）某縣建設(shè)公司與賴(lài)某所簽訂的工程分包合同無(wú)效；（二）賴(lài)某向某縣建設(shè)公司返還25萬(wàn)元；（三）不支持關(guān)于違約金等其他請(qǐng)求。、

　　相關(guān)法律規(guī)定：

　　建設(shè)工程分包是指經(jīng)發(fā)包人同意或者認(rèn)可，建設(shè)工程的總承包人將承包的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位�？梢�(jiàn)，分包是在總承包合同之外，以總承包人(分包合同的發(fā)包方)與分包人(分包合同的承包方)為合同當(dāng)事人的獨(dú)立的工程承包合同。分包必須符合三個(gè)條件：

　　(1)須經(jīng)發(fā)包人同意或者認(rèn)可;

　　(2)總承包人發(fā)包給分包人的是其總承包工程中的部分工程;

　　(3)分包人須具有要相應(yīng)的資質(zhì)條件，分包人按照分包合同的約定對(duì)總承包人負(fù)責(zé)，并與總承包人就分包工程對(duì)發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)國(guó)務(wù)院于2000年1月30日發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條對(duì)違法分包所下的定義，以下情形屬于違法分包：

　　(一)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的;

　　(二)建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的;

　　(三)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的;

　　(四)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

　　最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》)第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”根據(jù)本條規(guī)定，一旦施工合同被認(rèn)定為違法分包，則雙方所簽訂的合同屬于無(wú)效合同。

　　根據(jù)我國(guó)《合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無(wú)效。

　　(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益;

　　(二)惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益;

　　(三)以合法形式掩蓋非法目的;

　　(四)損害社會(huì)公共利益;

　　(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”據(jù)此，《解釋》將違法分包的施工合同認(rèn)為無(wú)效的依據(jù)只能是依據(jù)該第五項(xiàng)的規(guī)定，即此類(lèi)合同違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

　　所以，建設(shè)工程分包合同是要不違反法律規(guī)定無(wú)效的情形，是具有法律效力的。