長期以來，建設單位、發(fā)包人拖欠建筑施工企業(yè)工程款的問題，一直都是建設工程領(lǐng)域的痼疾，已成為司法實踐中高發(fā)的糾紛案類。《合同法》第286條及最高人民法院于2002年6月20日作出《關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》，賦予建設工程承包人工程價款優(yōu)先受償權(quán)，成為施工單位及時收回拖欠工程價款的有利保障。然而，由于實踐中出現(xiàn)的問題復雜多樣，上述規(guī)定較為原則，因此，司法實踐中對于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的具體適用上仍存在較多分歧。
本文擬結(jié)合我們實際辦理過的代表性案例，對分包人或?qū)嶋H施工人能否享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)這一實踐中存在爭議的問題進行探討。
案情簡介
A公司作為建設單位/項目業(yè)主與B公司簽訂建設工程總包協(xié)議，約定將包括涉案工程在內(nèi)的工廠擴建項目整體發(fā)包給B公司，A公司僅需按約定支付固定價款，并在約定交付日期接收B公司提供的已完工且運營條件齊備的完整項目；而B公司作為項目工程的總承包商，可自行選聘項目工程分包方、自行支付分包方價款，并就分包方的行為向A公司負責。
此后，B公司作為發(fā)包方，將工廠擴建項目中的涉案工程發(fā)包給C公司。在實際履行過程中，B公司和C公司就工程價款支付問題發(fā)生了糾紛；而A公司則與B公司就包括案涉工程在內(nèi)的工廠擴建項目需支付工程價款已達成協(xié)議并已結(jié)清所有款項，但根據(jù)雙方達成的協(xié)議，B公司放棄了部分工程款的主張。后C公司以B公司拖欠工程價款為由向法院提起訴訟，要求B公司支付拖欠的工程價款，A公司作為建設單位應承擔連帶清償責任，且其對案涉工程折價或拍賣價款享有優(yōu)先受償權(quán)。
就C公司要求確認其對案涉工程折價或拍賣價款享有優(yōu)先受償權(quán)的訴訟請求，一審法院經(jīng)審理后認為， A公司、B公司和C公司實際形成了建設工程“發(fā)包—總包—分包”的關(guān)系，參照《廣東省高級人民法院關(guān)于在審判工作中如何適用<合同法>第286條的指導意見》(粵高法發(fā)【2004】2號，下稱“廣東高院286條指導意見”)中“分包人對自己承建部分主張享有優(yōu)先權(quán)的，人民法院不予支持”的規(guī)定，判決駁回C公司的該項訴訟請求。
C公司不服，提起上訴。二審法院經(jīng)審理認為，雖A公司與B公司就包括案涉工程在內(nèi)的工廠擴建項目需支付工程價款已達成協(xié)議并已結(jié)清所有款項，但根據(jù)雙方達成的協(xié)議B公司放棄了部分工程款；B公司在一直未足額向C公司支付工程款且C公司不知情的情況下放棄對A公司的部分債權(quán)，可能影響C公司獲得足額工程款權(quán)利的實現(xiàn)，加之B公司自始至終未曾向A公司主張過工程價款優(yōu)先受償權(quán)，因此應允許作為分包人的C公司行使建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)。至于廣東高院286條指導意見，其僅為指導性文件不可作為直接的裁判依據(jù)，且本意為在總包人已就建設工程價款主張優(yōu)先權(quán)的情況下，分包人再主張承建部分工程價款優(yōu)先權(quán)的，人民法院不予支持。若總包人未行使建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)導致分包人的工程款可能難以受償?shù)�，分包人可依法行使建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)。據(jù)此，二審法院判決撤銷原審法院的該項判決，確認C公司在其應收工程款范圍內(nèi)(未超出B公司放棄的對A公司的工程款數(shù)額)對其施工的案涉工程享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)。
爭議焦點與各地司法實踐觀點
1.爭議焦點
上述案例反映的是在建設工程項目存在分包的情況下，分包人能否享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的問題。對于這個問題，實踐中存在兩種不同的觀點。其中：
一種觀點認為，因為基于合同的相對性原理，由于分包人和發(fā)包人之間沒有直接的合同關(guān)系，發(fā)包人并不直接承擔向分包人支付工程價款的義務，而建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)是法律基于合同之債而衍生出的特定權(quán)利，分包人當然不享有優(yōu)先受償權(quán)。
另一種觀點則認為，雖然分包人與發(fā)包人之間沒有直接的合同關(guān)系，但應當考慮到這種分包是以發(fā)包人的同意為前提的，并且分包人須對工程質(zhì)量與總承包人一起對發(fā)包人負連帶責任，為了避免因總承包人怠于行使工程款債權(quán)，也怠于行使優(yōu)先權(quán)，特別是避免因發(fā)包人和總承包人惡意串通損害分包人的利益，法律在此不必固守合同的相對性而應當肯定分包人的優(yōu)先權(quán)。
2.各地司法實踐觀點
對于分包人或?qū)嶋H施工人是否有權(quán)向發(fā)包人主張行使優(yōu)先受償權(quán)，目前出臺的法律或有關(guān)司法解釋并未做出明確的規(guī)定，僅各地法院就此問題出臺了一些指導性意見。
(1)廣東高院286條指導意見第二條規(guī)定，建設工程合同訂立總承包合同后，再由總承包人訂立分包合同的，在總承包合同、分包合同均有效的情形下，發(fā)包人拖欠工程款的，總承包人可以對工程折價或者拍賣價款主張優(yōu)先受償權(quán)。分包人對自己承建部分主張享有優(yōu)先權(quán)的，人民法院不予支持。但如因總承包人怠于行使優(yōu)先權(quán)損害分包人利益，分包人可依照《合同法》第七十三條的規(guī)定就其承包工程價款范圍內(nèi)向發(fā)包人主張權(quán)利。第七條規(guī)定，在建設工程承包合同無效的情形下，承包人主張建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。
(2)江蘇高院《建設工程施工合同案件審理指南》規(guī)定，建設工程合同無效，承包人或?qū)嶋H施工人主張建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不應支持。
(3)浙江高院民一庭《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》規(guī)定，分包人或?qū)嶋H施工人完成了合同約定的施工義務且工程質(zhì)量合格，在總承包人或轉(zhuǎn)包人怠于行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)時，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程價款范圍內(nèi)可以主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)。
(4)安徽高院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》規(guī)定，建設工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格的，承包人主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)，可予支持。分包人或?qū)嶋H施工人完成了合同約定的施工義務且工程質(zhì)量合格的，在總包人或非法轉(zhuǎn)包人怠于主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)時，就其承建的工程在發(fā)包人欠付的工程款范圍內(nèi)主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)，可予支持。
評析
結(jié)合前述實際案例以及各地高院的意見，我們理解，對于分包人或?qū)嶋H施工人能否享有建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)的問題，可從如下角度考量：
1.從分包合同效力角度
如果分包合同無效，發(fā)包人并不知道或無義務知道分包情況，發(fā)包人無法了解總承包人是否拖欠分包人的工程款，如要求發(fā)包人直接承擔本應由總承包人支付的工程價款，不僅在法理層面上構(gòu)成對合同相對性原則的不合理突破，而且對發(fā)包人而言也顯失公平。
如果分包合同有效，發(fā)包人一般已經(jīng)知悉或應當知悉工程的分包情況，也就有能力判斷分包人行使工程款優(yōu)先權(quán)的風險，也有機會要求總承包人、分包人確認是否存在拖欠款項，進而在合同及實操中處理好向總承包人支付工程款的安排。
因此，我們傾向于認為，應當將分包合同有效作為合理突破合同相對性、進一步保護分包人合法權(quán)益的基本前提，并且應當由最高人民法院出具有針對性的司法解釋，方可作為突破合同相對性的依據(jù)。
2.從總承包人是否怠于行使優(yōu)先權(quán)的角度
在分包合同有效的前提下，若總承包人怠于行使優(yōu)先權(quán)，損害分包人利益，則分包人可依照《合同法》第73條的規(guī)定在發(fā)包人欠付工程款的范圍內(nèi)向發(fā)包人主張代位優(yōu)先權(quán)，司法實踐中并無爭議。然而，對于何種情形構(gòu)成總承包人怠于行使優(yōu)先權(quán)并沒有明確的標準，使得個案審判實踐認定標準不一，有失法律的嚴肅性。
以前述案例為例，A公司已與B公司完成結(jié)算并結(jié)清所有款項，由于B公司存在違約(遲延完工等)進而在結(jié)算中放棄了部分工程款主張，卻被二審法院以B公司放棄部分工程款、從未行使過優(yōu)先權(quán)認定總承包人怠于行使優(yōu)先權(quán)。
對此，我們認為，在發(fā)包人與總承包人已完成結(jié)算并已結(jié)清所有款項的情況下，分包人是否享有代位權(quán)和工程款優(yōu)先受償權(quán)取決于是否存在發(fā)包人與總承包人惡意串通，故意減少工程價款進而損害分包人利益的情形，而這需要法院結(jié)合案件實際情況具體查明后作出認定。
而從舉證責任的角度看，在發(fā)包人與總承包人已經(jīng)提供了表面證據(jù)證明雙方已經(jīng)結(jié)清工程款的情況下，如分包人認為二者存在惡意串通、不合理損害其合法權(quán)益的情況的，分包人應對此負有舉證責任。
然而，本案二審法院在未對B公司放棄部分工程款的合法性、合理性及正當性進行審理的前提下，就徑自認定總承包人怠于行使優(yōu)先權(quán)，我們認為是欠缺考慮的，也在一定程度上造成對發(fā)包人的不公平。
建議
基于以上分析，我們從完善立法及司法審判兩個角度建議如下：
1.立法建議
鑒于我國建筑行業(yè)中分包、轉(zhuǎn)包現(xiàn)象極為普遍，從法律法規(guī)或司法解釋層面對分包人能否享有工程款優(yōu)先受償權(quán)作出明確規(guī)定，十分必要。特別是對合同(包括總包合同以及分包合同)無效的情況下實際施工人能否享有優(yōu)先受償權(quán)作出統(tǒng)一的規(guī)定，以解決目前司法實踐中對這一問題各地有不同解讀的局面。另外，對于前文提及的承包人怠于行使工程款優(yōu)先受償權(quán)的具體情形及各方舉證責任，更是有待進一步的明確和細化。
2.司法建議
在審理分包人主張行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)的案件中，我們建議，人民法院有必要對如下問題進行實質(zhì)審查：
總包合同、分包合同的合同效力；
發(fā)包人是否付清工程價款；如未付清總包方工程款的，則進一步查明發(fā)包人欠付的工程款金額及其相應的工程范圍；
是否存在總承包人怠于行使優(yōu)先權(quán)，或發(fā)包人與總承包人惡意串通故意減少工程價款等損害分包人合法利益情形。
在各方舉證責任方面，發(fā)包人及/或總承包人負有證明其雙方之間已付清工程價款(包括最終結(jié)算價款增減(若有)的合法性和合理性)的舉證責任。在發(fā)包人與總承包人已經(jīng)提供表面證據(jù)證明付清工程價款的情況下，若分包人仍主張工程款優(yōu)先受償權(quán)的，則分包人負有證明存在總承包人怠于行使優(yōu)先權(quán)或發(fā)包人與總承包人惡意串通故意減少工程價款等損害其合法利益情形的舉證責任。
