第一節(jié) 建設(shè)工程合同管理概述

　　一、建設(shè)工程合同管理相關(guān)法律體系：與建設(shè)工程合同有直接關(guān)系的是1、《中華人民共和國民法通則》，這是調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的基本法律。2、《中華人民共和國合同法》，這是規(guī)范我國市場經(jīng)濟財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的基本法。3、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》，這是規(guī)范建筑市場競爭的主要規(guī)律，能夠有效地實現(xiàn)建筑市場的公開、公平、公正的競爭。4、《中華人民共和國建筑法》是規(guī)范建筑活動的基本法律，建設(shè)工程合同的訂立和履行也是一種建筑活動，合同的內(nèi)容也必須遵守《建筑法》的規(guī)定。另外與建設(shè)工程合同管理相關(guān)的法律還有《中華人民共和國擔(dān)保法》、《中華人民共和國保險法》、《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國仲裁法》以及《中華人民共和國民事訴訟法》等等。
　　在市場經(jīng)濟中，財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)主要依靠合同。1999年10月1日實施《中華人民共和國合同法》，此后，建設(shè)部與國家工商行政管理總局聯(lián)合頒發(fā)了建設(shè)工程施工、勘察、設(shè)計、監(jiān)理合同等示范文本。但是，我們應(yīng)當(dāng)注意，合同示范文本不屬于法律法規(guī)，它是推薦使用的文本。

　　第二節(jié) 合同法律關(guān)系（掌握）

　　一、合同法律關(guān)系的構(gòu)成
　　(一)、合同法律關(guān)系的概念：合同法律關(guān)系是指由合同法律規(guī)范所調(diào)整的在民事流轉(zhuǎn)過程中所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
　　合同法律關(guān)系包括合同法律關(guān)系主體、客體、內(nèi)容三個要素。
　　(二)、合同法律關(guān)系主體
　　1．自然人：是指基于出生而成為民事法律關(guān)系主體的有生命的人。自然人包括：公民，外國人和無國籍人。
　　自然人要成為民事法律關(guān)系主體必須具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。
　　2．法人：法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。
　　法人應(yīng)當(dāng)具備以下條件（記）：(1)、依法成立；設(shè)立法人必須經(jīng)過政府主管機關(guān)的批準(zhǔn)或者核準(zhǔn)登記。(2)、有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費；這是法人進行民事活動的物質(zhì)基礎(chǔ)。(3)、有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所；名稱是法人之間相互區(qū)別的標(biāo)志，場所是確定法律管轄的依據(jù)。(4)、獨立承擔(dān)民事責(zé)任。
　　法人可以分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人兩大類，非企業(yè)法人包括行政法人，事業(yè)法人、社團法人。企業(yè)法人依法經(jīng)工商行政管理機關(guān)核準(zhǔn)登記后取得法人資格。企業(yè)法人分立、合并，它的權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān)。
　　3．其他組織：法人以外的其他組織也可以成為合同法律關(guān)系主體，主要包括：法人的分支機構(gòu)，不具備法人資格的聯(lián)營體、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)等。它是不具備法人資格的組織，與法人相比他的復(fù)雜性在于民事責(zé)任的承擔(dān)較為復(fù)雜。
　　例題（單選）：合同法律關(guān)系是由（）三要素組成。
　　答案：A
　　A、主體、客體、內(nèi)容；
　　B、當(dāng)事人、經(jīng)濟行為、經(jīng)濟利益；
　　C、法人、經(jīng)濟合同、經(jīng)濟權(quán)利；
　　D、經(jīng)濟管理、經(jīng)濟協(xié)作、法律責(zé)任。
　　(三)合同法律關(guān)系的客體：合同法律關(guān)系客體，是指參加合同法律關(guān)系的主體享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)所共同指向的對象。
　　1．物：法律意義上的物是指可為人們控制、并且有經(jīng)濟價值的生產(chǎn)資料和消費資料。貨幣作為一般等價物也是法律意義上的物．可以作為合同法律關(guān)系的客體，如借款合同。
　　2、行為： 法律意義上的行為是指人的有意識的活動。
　　3．智力成果：智力成果是通過人的智力活動所創(chuàng)造出的精神成果，包括知識產(chǎn)權(quán)、技術(shù)秘密及在特定情況下的公知技術(shù)。如專利權(quán)、工程設(shè)計等。
　　2004年考題：某單位與某設(shè)計院就購買該設(shè)計院設(shè)計專利簽定了合同，此合同法律關(guān)系的客體是（）。
　　A．物
　　B、行為
　　C、智力成果
　　D、活動
　　答案：C。
　　(四)合同法律關(guān)系的內(nèi)容：是指合同約定和法律規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。合同法律關(guān)系的內(nèi)容是合同的具體要求，決定了合同法律關(guān)系的性質(zhì)，它是連接主體的紐帶。
　　合同法律關(guān)系的內(nèi)容包括兩個方面： 1．權(quán)利；2．義務(wù)。
　　例題（單選）：構(gòu)成合同法律關(guān)系的要素包括：（）
　　A、主體
　　B、內(nèi)容
　　C、法人
　　D、客體
　　E、權(quán)利和義務(wù)
　　答案：A、B、D。
　　二、合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅
　　(一)、法律事實的概念：能夠引起合同法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀現(xiàn)象和事實，就是法律事實。法律事實包括行為和事件。
　　(二)、行為：行為是指法律關(guān)系主體有意識的、能夠引起法律關(guān)系發(fā)生變更和消滅的活動，包括作為和不作為兩種表現(xiàn)形式。
　　(三)、事件：事件是指不以合同法律關(guān)系主體的主觀意志為轉(zhuǎn)移而發(fā)生的，能夠引起合同法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的客觀現(xiàn)象。這些客觀事件的出現(xiàn)與否，是當(dāng)事人無法預(yù)見和控制的。事件分為自然事件和社會事件。
　　三、代理關(guān)系（熟悉）
　　(一)、代理的概念和特征：代理是代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施的、其民事責(zé)任由被代理人承擔(dān)的法律行為。代理具有以下特征：1、代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實施代理行為；2、代理人以被代理人的名義實施代理行為；3、代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨立地表現(xiàn)自己的意志；4、被代理人對代理行為承擔(dān)民事責(zé)任。
　　例題（單選）：在建設(shè)工程活動中，監(jiān)理工程師是以（）實施監(jiān)理。
　　A、業(yè)主的名義
　　B、監(jiān)理單位的名義
　　C、監(jiān)理委托合同當(dāng)事人的名義
　　D、政府工程質(zhì)量監(jiān)督部門的名義
　　答案：B。
　　(二)代理的種類：以代理權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)不同．可將代理分為委托代理、法定代理和指定代理。
　　1、委托代理：委托代理，是基于被代理人對代理人的委托授權(quán)行為而產(chǎn)生的代理。
　　委托代理關(guān)系的產(chǎn)生，需要在代理人與被代理人之間存在基礎(chǔ)法律關(guān)系，授予代理權(quán)的形式可以用書面形式．也可以是口頭形式。
　　超出授權(quán)范圍的行為則應(yīng)當(dāng)由行為人自己承擔(dān)。如果授權(quán)范圍不明確．則應(yīng)當(dāng)由被代理人(單位)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任．代理人負(fù)連帶責(zé)任，但是代理人的連帶責(zé)任是在被代理人無法承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)上承擔(dān)的。
　　2．法定代理：法定代理是指根據(jù)法律的規(guī)定而產(chǎn)生的代理。法定代理主要是為維護無行為能力或限制行為能力人的利益而設(shè)立的代理方式。
　　3．指定代理：指定代理。是根據(jù)人民法院和有關(guān)單位的指定而產(chǎn)生的代理。指定代理只在沒有委托代理人和法定代理人的情況下適用。
　　(三)無權(quán)代理：無權(quán)代理是指行為人沒有代理權(quán)而以他人名義進行民事、經(jīng)濟活動。無權(quán)代理包括以下幾種情況：(1)沒有代理權(quán)而為代理行為；(2)超越代理權(quán)限為代理行為；(3)代理權(quán)終止為代理行為。
　　對于無權(quán)代理行為，被代理人可以根據(jù)無權(quán)代理行為的后果對自己有利或不利的原則，行使“追認(rèn)權(quán)”或“拒絕權(quán)”。行使追認(rèn)權(quán)后．將無權(quán)代理行為轉(zhuǎn)化為合法的代理行為。
　　2004年考題：下列關(guān)于代理的敘述，（）是不正確的。
　　A．無權(quán)代理行為的后果由被代理人決定是否有效
　　B、無權(quán)代理在被代理人追認(rèn)前相對人可以撤銷
　　C、無權(quán)代理的法律后果由被代理人承擔(dān)
　　D、代理人只能在代理權(quán)限內(nèi)實施代理行為
　　答案：C。

第三節(jié) 合同擔(dān)保（掌握）

　　一、擔(dān)保的概念：擔(dān)保是指當(dāng)事人根據(jù)法律規(guī)定或者雙方約定，為促使債務(wù)人履行債務(wù)實現(xiàn)債權(quán)人的權(quán)利的法律制度。擔(dān)保通常由當(dāng)事人雙方訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是被擔(dān)保合同的從合同，被擔(dān)保合同是主合同，主合同無效，從合同也無效。但擔(dān)保合同另有約定的按照約定。擔(dān)�；顒討�(yīng)當(dāng)遵循平等、自愿、公平、誠實信用的原則。
　　例題（單選）：擔(dān)保合同屬于（）
　　A、主合同
　　B、從合同
　　C、分包合同
　　D、無償合同們
　　答案：B
　　二、擔(dān)保方式：我國《擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金。
　　(一)、保證
　　1．保證的概念和方式：保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。
　　保證法律關(guān)系至少有三方參加，即保證人、被保證人(債務(wù)人)和債權(quán)人。
　　保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責(zé)任保證。在具體合同中，擔(dān)保方式由當(dāng)事人約定如果當(dāng)事人沒有約定或者約定不明確的則按連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。
　　 (1)、一般保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)責(zé)任的保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
　　(2)、連帶責(zé)任保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。
　　2保證人的資格：具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是以下組織不能作為保證人：
　　(1)、企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。
　　(2)、國家機關(guān)。經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。
　　(3)、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體。
　　例題（多選）：依照“擔(dān)保法”規(guī)定，（）不能作為保證合同的擔(dān)保人。
　　A、學(xué)校
　　B、施工企業(yè)
　　C、中國人民銀行
　　D、慈善機構(gòu)E、公司的職能部門
　　答案：A、C、D、E
　　3．保證責(zé)任：保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金及實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。
　　保證期間債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同或者債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人的書面同意，否則保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的按照約定。
　　(二)、抵押（不轉(zhuǎn)移占有）
　　1、抵押的概念：抵押是指債務(wù)人或者第三人向債權(quán)人以不轉(zhuǎn)移占有的方式提供一定的財產(chǎn)作為抵押物，用以擔(dān)保債務(wù)履行的擔(dān)保方式。債務(wù)人不履行債務(wù)時。債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以抵押物折價或者從變賣抵押物的價款中優(yōu)先受償。其中債務(wù)人或者第三人稱為抵押人，債權(quán)人稱為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財產(chǎn)為抵押物。
　　2、抵押物：由于抵押物是不轉(zhuǎn)移占有的，因此能夠成為抵押物的財產(chǎn)必須具備一定的條件。這類財產(chǎn)輕易不會滅失，且其所有權(quán)的轉(zhuǎn)移應(yīng)當(dāng)經(jīng)過一定的程序。下列財產(chǎn)可以作為抵押物：(1)抵押人所有的房屋和其他地上定著物；(2)抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；(3)抵押人依法有權(quán)處置的國有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；(4)抵押人依法有權(quán)處置的國有機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；(5)抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)；(6)依法可以抵押的其他財產(chǎn)。
　　 下列財產(chǎn)不得抵押：(1)土地所有權(quán)；(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)；(3)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；(4)所有權(quán)、使用權(quán)不明或著有爭議的財產(chǎn)；(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；(6)依法不得抵押的其他財產(chǎn)。
　　當(dāng)事人以土地使用權(quán)、城市房地產(chǎn)、林木、航空器、船舶、車輛等財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效；當(dāng)事人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當(dāng)事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。
　　2004年考題（多選）：在《擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保方式中，不能作為抵押的財產(chǎn)包括 （）。
　　A、土地使用權(quán)；
　　B、社會團體的教育設(shè)施；
　　C、土地所有權(quán)；
　　D、抵押人所有的交通工具；
　　E、依法被監(jiān)管的財產(chǎn)。
　　答案：B、C、E。
　　3、抵押的效力：抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。當(dāng)事人也可以約定抵押擔(dān)保的范圍。
　　4、抵押權(quán)的實現(xiàn)：債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)模�可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的．抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有．不足部分由債務(wù)人清償。
　　例題（單選）：當(dāng)事人將財或物作為擔(dān)保而不需轉(zhuǎn)移給對方的是（）。
　　A、定金；
　　B、抵押；
　　C、質(zhì)押；
　　D、保證。
　　答案：B。
　　(三)質(zhì)押（移交占有）
　　1質(zhì)押的概念：質(zhì)押，是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，用以擔(dān)保債權(quán)履行的擔(dān)保。質(zhì)押后，當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時，債權(quán)人依法有權(quán)就該動產(chǎn)或權(quán)利優(yōu)先得到清償。債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人，債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，移交的動產(chǎn)或權(quán)利為質(zhì)物。質(zhì)權(quán)是一種約定的擔(dān)保物權(quán)，以轉(zhuǎn)移占有為特征。
　　2質(zhì)押的分類：質(zhì)押可分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。
　　動產(chǎn)質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。
　　權(quán)利質(zhì)押一般是將權(quán)利憑證交付質(zhì)押人的擔(dān)保�？梢再|(zhì)押的權(quán)利包括：(1)、匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單； (2)、依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票；(3)、依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)擔(dān)保。(4)、依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。
　　2004年考題（單選）：合同擔(dān)保方式中，既可以用當(dāng)事人自己的財產(chǎn)又可以用第三人的財產(chǎn)作擔(dān)保的方式是（）。
　　A、保證
　　B、定金
　　C、留置
　　D、質(zhì)押
　　答案：D。
　　(四)、留置：指債權(quán)人按照合同約定占有對方(債務(wù)人)的財產(chǎn)，當(dāng)債務(wù)人不能按照合同約定期限履行債務(wù)時債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該財產(chǎn)并享有處置該財產(chǎn)得到優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。留置權(quán)以債權(quán)人合法占有對方財產(chǎn)為前提；并且債務(wù)人的債務(wù)已經(jīng)到了履行期。
　　由于留置是一種比較強烈的擔(dān)保方式，①必須依法行使，不能通過合同約定產(chǎn)生留置權(quán)。依《擔(dān)保法》規(guī)定，②能夠留置的財產(chǎn)僅限于動產(chǎn)，且只有因保管合同、運輸合同、承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債權(quán)人才有可能實施留置。
　　(五)、定金：指當(dāng)事人雙方為了保證債務(wù)的履行，約定由當(dāng)事人一方先行支付給對方一定數(shù)額的貨幣作為擔(dān)保。定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20％。定金合同要采用書面形式，并在合同中約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，有權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。
　　例題（多選）：按照擔(dān)保法的規(guī)定，可以由第三者出面為當(dāng)事人擔(dān)保的方式有（）。
　　A、保證
　　B、抵押
　　C、質(zhì)押
　　D、留置E、定金
　　答案：A、B、C
　　三、保證在建設(shè)工程中的應(yīng)用：在工程建設(shè)的過程中，保證是最為常用的一種擔(dān)保方式。保證這種擔(dān)保方式必須由第三人作為保證人，由于對保證人的信譽要求比較高，建設(shè)工程中的保證人往往是銀行，也可能是信用較高的其他擔(dān)保人，在建設(shè)工程中習(xí)慣把銀行出具的保證稱為保函，而把其他保證人出具的書面保證稱為保證書。
　　(一)、施工投標(biāo)保證：施工項目的投標(biāo)擔(dān)保應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)時提供。擔(dān)保方式可以是由投標(biāo)人提供一定數(shù)額的保證金；也可以提供第三人的信用擔(dān)保(保證)，一般是由銀行或者擔(dān)保公司向招標(biāo)人出具投標(biāo)保函或者投標(biāo)保證書。在下列情況下可以沒收投標(biāo)保證金或要求承保的擔(dān)保公司或銀行支付投標(biāo)保證金：(1)、投標(biāo)人在投標(biāo)有效期內(nèi)撤銷投標(biāo)書；(2)、投標(biāo)人在業(yè)主已正式通知他的投標(biāo)已被接受中標(biāo)后，在投標(biāo)有效期內(nèi)未能或拒絕按“投標(biāo)人須知”規(guī)定，簽訂合同協(xié)議或遞交履約保函。投標(biāo)保證的有效期限一般是從投標(biāo)截止日起到確定中標(biāo)人止。（第3種沒收保證金方式見招標(biāo)部分）
　　(二)施工合同的履約保證：施工合同的履約保證，是為了保證施工合同的順利履行而要求承包人提供的擔(dān)保。
　　履約保函或者保證書是承包人通過銀行或者擔(dān)保公司向發(fā)包人開具的保證。在合同執(zhí)行期間按合同規(guī)定履行其義務(wù)的經(jīng)濟擔(dān)保書。履約保證的有效期限從提交履約保證起，到項目竣工并驗收合格止。（與FIDIC不同，F(xiàn)IDIC包括保修期）
　　(三)施工預(yù)付款保證：發(fā)包人一般應(yīng)向承包人支付預(yù)付款，幫助承包人解決前期施工資金周轉(zhuǎn)的困難。預(yù)付款擔(dān)保，是承包人提交的、為保證返還預(yù)付款的擔(dān)保。預(yù)付款擔(dān)保都是采用由銀行出具保函的方式提供。
　　預(yù)付款保證的有效期從預(yù)付款支付之日起至發(fā)包人向承包人全部收回預(yù)付款之日止。擔(dān)保金額應(yīng)當(dāng)與預(yù)付款金額相同，預(yù)付款在工程的進展過程中每次結(jié)算工程款(中間支付)分次返還時，經(jīng)發(fā)包人出具相應(yīng)文件擔(dān)保金額也應(yīng)當(dāng)隨之減少。