——訪北京市新達(dá)律師事務(wù)所李英杰律師
問：在國內(nèi)建筑行業(yè)，為什么招投標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)大部分在投標(biāo)人?
答：目前，國內(nèi)建筑行業(yè)依然處于買方市場。大多數(shù)情況下，發(fā)包方作為招標(biāo)人處于強(qiáng)勢地位，其與投標(biāo)人在法律上雖然是平等合作的關(guān)系，但是涉及到工程招投標(biāo)過程的實(shí)際運(yùn)作，仍然對投標(biāo)人造成很多潛在的風(fēng)險(xiǎn)。
問：建筑施工企業(yè)在工程投標(biāo)過程中，需要注意些什么?
答：一是要嚴(yán)格審查招標(biāo)人的主體資格;二是要嚴(yán)格審查核實(shí)招標(biāo)人建設(shè)工程預(yù)先審批手續(xù)是否完備;三是防范投標(biāo)過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)。
問：怎樣確定一個(gè)招標(biāo)人的主體資格?
答：《招標(biāo)投標(biāo)法》第八條明確規(guī)定，招標(biāo)人是依照本法規(guī)定提出招標(biāo)項(xiàng)目、進(jìn)行招標(biāo)的法人或者其他組織。考&試大&具體到建筑行業(yè)，主要是指建設(shè)工程項(xiàng)目的建設(shè)單位，一般就是發(fā)包人。招標(biāo)人必須是法人或者其他組織，普通的自然人顯然不可以作為招標(biāo)人。建筑工程實(shí)踐中，建設(shè)單位既可以自己作為招標(biāo)人，也可以委托依法成立的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行招標(biāo)。而建設(shè)方自己具有編制招標(biāo)文件和組織評標(biāo)能力的，可以自行辦理招標(biāo)事宜。
問：哪些招標(biāo)項(xiàng)目需要在履行項(xiàng)目審批手續(xù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)先履行審批手續(xù)，取得批準(zhǔn)?
答：依照《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，在我國境內(nèi)進(jìn)行的特定工程建設(shè)項(xiàng)目，包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)。這些工程項(xiàng)目包括大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項(xiàng)目;全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目;使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目等。
問：需要哪些手續(xù)?
答：國家重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目需由省級人民政府計(jì)劃主管部門和國務(wù)院有關(guān)主管部門提出，由國務(wù)院計(jì)劃主管部門批準(zhǔn)，有些可能還需報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。
地方重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目根據(jù)其重要性和規(guī)模，分別由省級人民政府或省級人民政府的計(jì)劃主管部門審批。沒有經(jīng)過審批或者審批沒有獲得批準(zhǔn)的建設(shè)工程項(xiàng)目是不能開始招標(biāo)工作的，擅自招標(biāo)屬于違法行為。
同時(shí)，需要重點(diǎn)關(guān)注的是關(guān)于建設(shè)工程規(guī)劃的行政審批。依照明年1月1日即將施行的《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，按照國家規(guī)定需要有關(guān)部門批準(zhǔn)或者核準(zhǔn)的建設(shè)項(xiàng)目，以劃撥方式提供國有土地使用權(quán)的，建設(shè)單位在報(bào)送有關(guān)部門批準(zhǔn)或者核準(zhǔn)前，應(yīng)當(dāng)向城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門申請核發(fā)選址意見書。經(jīng)過有關(guān)部門批準(zhǔn)、核準(zhǔn)以及備案后，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門提出建設(shè)用地規(guī)劃許可申請，由城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門依據(jù)控制性詳細(xì)規(guī)劃核定建設(shè)用地的位置、面積、允許建設(shè)的范圍，核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證。建設(shè)單位在取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證后，方可向縣級以上地方人民政府土地主管部門申請用地，經(jīng)縣級以上人民政府審批后，由土地主管部門劃撥土地。
在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)以出讓方式提供國有土地使用權(quán)的，在國有土地使用權(quán)出讓前，城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門應(yīng)當(dāng)依據(jù)控制性詳細(xì)規(guī)劃，提出出讓地塊的位置、使用性質(zhì)、開發(fā)強(qiáng)度等規(guī)劃條件，作為國有土地使用權(quán)出讓合同的組成部分。未確定規(guī)劃條件的地塊，不得出讓國有土地使用權(quán)。在簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同后，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)持建設(shè)項(xiàng)目的批準(zhǔn)、核準(zhǔn)、備案文件和國有土地使用權(quán)出讓合同，向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門領(lǐng)取建設(shè)用地規(guī)劃許可證。
同時(shí)需要注意，規(guī)劃條件未納入國有土地使用權(quán)出讓合同的，該國有土地使用權(quán)出讓合同無效;對未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證的建設(shè)單位批準(zhǔn)用地的，由縣級以上人民政府撤銷有關(guān)批準(zhǔn)文件;占用土地的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)退回;給當(dāng)事人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法給予賠償。
問：建筑施工企業(yè)在工程投標(biāo)過程中，還要防范哪些法律風(fēng)險(xiǎn)?
答：(一)特定的建設(shè)工程項(xiàng)目必須采用招投標(biāo)的方式進(jìn)行，建設(shè)單位沒有依法進(jìn)行招投標(biāo)，施工企業(yè)即使與其簽訂了施工合同，也可能因違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定而無效。
(二)嚴(yán)格審查招標(biāo)人進(jìn)行招標(biāo)項(xiàng)目的相應(yīng)資金或者有確定的資金。
(三)施工企業(yè)作為投標(biāo)人應(yīng)認(rèn)真編制投標(biāo)文件，完善文件內(nèi)容。
(四)聯(lián)合投標(biāo)中應(yīng)注意的一些問題。
(五)施工企業(yè)不得違反投標(biāo)的禁止性規(guī)定，規(guī)范自身的投標(biāo)行為。
(六)投標(biāo)人需嚴(yán)格遵守招標(biāo)文件要求，提交投標(biāo)文件的時(shí)間要求。
(七)招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知后，中標(biāo)的施工企業(yè)不得擅自放棄中標(biāo)，否則需承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
問：聯(lián)合投標(biāo)需要注意哪些問題?
答：聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目的相應(yīng)能力;國家有關(guān)規(guī)定或者招標(biāo)文件對投標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的相應(yīng)資格條件。
由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級。
聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，明確約定各方擬承擔(dān)的工作和責(zé)任，并將共同投標(biāo)協(xié)議連同投標(biāo)文件一并提交招標(biāo)人。
聯(lián)合體中標(biāo)的，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與招標(biāo)人簽訂合同，就中標(biāo)項(xiàng)目向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任。
所謂連帶責(zé)任是指在同一債權(quán)債務(wù)關(guān)系中、兩個(gè)以上的債務(wù)人中，任何一個(gè)債務(wù)人都負(fù)有向債權(quán)人履行債務(wù)的義務(wù)�？荚�&大&債權(quán)人可以向其中任何一個(gè)或者多個(gè)債務(wù)人請求履行債務(wù)，可以請求部分履行，也可以請求全部履行。負(fù)有連帶責(zé)任的債務(wù)人不得以債務(wù)人之間對債務(wù)分擔(dān)比例有約定來拒絕部分或全部履行債務(wù)。連帶債務(wù)人中一個(gè)或者多人履行了全部債務(wù)后，其他連帶債務(wù)人對債權(quán)人的履行義務(wù)即行解除。但對連帶債務(wù)人內(nèi)部關(guān)系而言，根據(jù)其內(nèi)部約定，債務(wù)人清償債務(wù)超過其應(yīng)承擔(dān)份額的，有權(quán)向其他連帶債務(wù)人追償。因此，作為聯(lián)合投標(biāo)體的施工企業(yè)之間應(yīng)明確約定各方承擔(dān)責(zé)任的形式和范圍，該內(nèi)部約定在約定方之間有效，將來一旦對外承擔(dān)了賠償責(zé)任，可以據(jù)此追償。
問：投標(biāo)的禁止性規(guī)定都有哪些?違反了會受到什么樣的處罰?
答：投標(biāo)人不得相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，排擠其他投標(biāo)人的公平競爭，不得與招標(biāo)人串通投標(biāo)，不得向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)，并且不得以低于成本的報(bào)價(jià)競標(biāo)，也不得以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)。這些法律的禁止性規(guī)定，投標(biāo)人一旦違反，都將導(dǎo)致合同的無效。同時(shí)，投標(biāo)人還需要承擔(dān)相應(yīng)的民事、行政，甚至刑事責(zé)任。如《招標(biāo)投標(biāo)法》就明確規(guī)定，投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假、騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效，給招標(biāo)人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
問：施工企業(yè)擅自放棄中標(biāo)的，需承擔(dān)哪些相應(yīng)的法律責(zé)任?
答：依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力，中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。至于是承擔(dān)締約過失責(zé)任(相應(yīng)的賠償責(zé)任)還是違約責(zé)任(除賠償責(zé)任外，還包括支付違約金、繼續(xù)履行以及其他補(bǔ)救措施等責(zé)任方式)需要具體分析，最終可能需要司法機(jī)關(guān)的確認(rèn)，但是依據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定和原理，筆者贊成違約責(zé)任的認(rèn)定。不論哪種形式的責(zé)任，中標(biāo)的施工企業(yè)肯定是要要賠償?shù)�。�?dāng)然，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果等同樣需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
其實(shí)在實(shí)踐中，法律風(fēng)險(xiǎn)顯然不只這些，其他還包括自然風(fēng)險(xiǎn)，政策風(fēng)險(xiǎn)，以及正式施工當(dāng)中的一些其他具體風(fēng)險(xiǎn)。這就需要施工企業(yè)在投標(biāo)過程中牢固樹立風(fēng)險(xiǎn)意識，提高風(fēng)險(xiǎn)管理水平，把風(fēng)險(xiǎn)降到最低，以提升利潤空間。
