一、附條件、附期限合同的實質(zhì)區(qū)別
條件是人為可控的，期限是不可控的。
所謂條件，是指當(dāng)事人以將來客觀上不確定的事實，作為決定法律行為效力的附款。所謂期限，是指當(dāng)事人以將來客觀確定到來的事實，作為決定法律行為效力的附款。
二、關(guān)于抗辯權(quán)行使的正當(dāng)性問題
1、基本結(jié)論
以私力行使抗辯權(quán)的行為，實質(zhì)上是對合同條款的不履行行為。該權(quán)利的行使是否得當(dāng)，要依賴法院或者仲裁機構(gòu)對該行為正當(dāng)性的判斷。如果證據(jù)充分符合法律規(guī)定得到認可，即阻卻違約行為，視為正當(dāng)行使權(quán)利的行為；如不能得到裁判機關(guān)的認可，即構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。主張行使抗辯權(quán)的一方對此有舉證責(zé)任，故有些不履行合同的行為，在裁判前不能籠統(tǒng)的認定為是正當(dāng)?shù)男惺箍罐q權(quán)。
2、以下約定是否可以視為是對抗辯權(quán)的放棄
合同規(guī)定：雙方發(fā)生爭議后，除非出現(xiàn)下列情況，雙方都應(yīng)繼續(xù)履行合同，保持施工連續(xù)，保護好已完工程：A、合同確已無法履行；B、雙方協(xié)議停止施工；C、調(diào)解要求停止施工，且為雙方接受；D、仲裁機構(gòu)要求停止施工；E、法院要求停止施工。
該條款表明，即使甲方違約，乙方在主張權(quán)利（協(xié)商、調(diào)解、仲裁）時除非出現(xiàn)前述情形，否則乙方也必須“保持施工連續(xù)，保護好已完工程”。該條款可以理解為是乙方對行使抗辯權(quán)的放棄。
3、抗辯不等于抗辯權(quán)
抗辯權(quán)基于法定，僅有三種，同時履行、先履行和不安抗辯權(quán)。而抗辯適用于任何情況。法定解除權(quán)不是抗辯權(quán)。
三、關(guān)于工程部分切除權(quán)的行使問題
1、工程部分切除權(quán)的約定是雙方對違約責(zé)任的一種承擔(dān)方式的約定，不是行使部分合同解除權(quán)。合同權(quán)利義務(wù)是一個整體，不存在部分解除的問題。
2、如果合同中沒有約定發(fā)包方可以行使工程部分切除的權(quán)利，如果施工方違約，發(fā)包方可否將部分工程切割出去？如果能夠行使切除權(quán)，該權(quán)利是一種什么法律性質(zhì)？
（1）工程部分切除權(quán)是違約責(zé)任的一種承擔(dān)方式，這種承擔(dān)方式不以雙方的明確約定才能行使。如果施工方有停止施工等違約行為，且停止施工的持續(xù)行為已給發(fā)包方造成很大損失，或其行為是已構(gòu)成合同目的無法實現(xiàn)的根本違約行為，那么發(fā)包方可以行使私力救濟的權(quán)利，逕行切除部分工程，并由施工方承擔(dān)切除后的工程款價差損失；或者行使法定的合同解除的權(quán)利。
（2）行使切除部分工程權(quán)利的法律依據(jù)是：
1）第一百一十九條：“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。
當(dāng)事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔(dān)。”
2）第一百零七條：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”
3、如果雙方都有違約行為，那么首先要區(qū)分各自違約責(zé)任的大小，是否是根本違約？其次，還要看各自抗辯權(quán)行使的先后順序。
三、加工承攬合同與建筑工程施工合同的區(qū)別
1、建筑工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。《合同法》明確規(guī)定了建設(shè)工程合同的三個種類，即工程勘察、設(shè)計、施工合同。
承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬的種類主要包括：加工、定作、修理、復(fù)制、測試、檢驗等工作。對于承攬合同的內(nèi)容，則主要有承攬的標的、數(shù)量、質(zhì)量、報酬、承攬方式、材料的提供、履行期限、驗收標準和方法等方面。
2、審判實踐中對于兩者的區(qū)別與聯(lián)系著眼點一般并不在實體審理中，而在于合同性質(zhì)的認定事關(guān)如何確定合同履行地從而由哪個法院取得管轄。
3、根據(jù)最高院關(guān)于合同性質(zhì)的批示中明確的規(guī)定，合同性質(zhì)無法確定的，應(yīng)當(dāng)以合同的主要內(nèi)容、合同履行的主要義務(wù)綜合因素等考慮合同的性質(zhì)。因此辨別承攬合同與建筑工程合同的區(qū)別主要為以下四個方面著手：(1)合同的主要權(quán)利義務(wù)：交付符合定作人要求的承攬成果和獲得承攬報酬；(2)合同標的：承攬行為；(3)合同的單方意志性：整個承攬行為均貫徹了定作人的意志，定作人可以隨時修改、調(diào)整承攬指令，并享有法定單方解除合同等權(quán)利；(4)承攬人主體變更的意思自治：承攬人應(yīng)當(dāng)自行完成主要工作，但法律并不禁止第三人代為履行義務(wù)。
四、建設(shè)工程設(shè)計合同履行地的確定原則
1、建設(shè)工程設(shè)計合同是建設(shè)工程合同的一種，屬于加工承攬合同的范疇。根據(jù)最高人民法院1989年8月8日《關(guān)于如何確定加工承攬合同履行地問題的函》（[1989]法經(jīng)[函]字第22號）、1989年11月23日最高人民法院經(jīng)濟審判庭《關(guān)于如何確定加工承攬合同履行地問題的電話答復(fù)》的規(guī)定，加工承攬合同以加工承攬人所在地為合同履行地，因此，建設(shè)工程設(shè)計合同應(yīng)當(dāng)以承攬人（即設(shè)計單位）所在地為合同履行地；
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》第20條規(guī)定，加工承攬合同以加工地為合同履行地，但合同中對履行地另有約定的除外。建設(shè)工程設(shè)計合同的“加工行為”為出圖、曬圖行為，該行為履行地應(yīng)為特征履行地。眾所周知，出圖、曬圖需要的人力、物力均離不開設(shè)計單位的經(jīng)營場所，因此其特征履行地為設(shè)計單位所在地。故在合同對履行地沒有另外約定的情形下，履行地應(yīng)為設(shè)計單位所在地。
2、《合同法》第六十二條第（三）項明確規(guī)定：“履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的，在履行義務(wù)一方所在地履行。”建設(shè)工程設(shè)計合同糾紛，義務(wù)人交付的既不是貨幣，也不是不動產(chǎn)，而是建設(shè)工程設(shè)計圖紙，屬于《合同法》第六十二條第（三）項規(guī)定的“其他標的”。因此，建設(shè)工程設(shè)計合同的履行地是負有交付建設(shè)工程設(shè)計圖紙義務(wù)的一方所在地，即設(shè)計單位所在地。
3、本案中，一審法院因建設(shè)工程設(shè)計合同中沒有約定合同的履行地，以及設(shè)計項目的建設(shè)地點在被告轄區(qū)而不予受理。筆者以為應(yīng)是一審法院對特征履行地規(guī)則錯誤適用、對建設(shè)工程設(shè)計合同的性質(zhì)未能正確理解的結(jié)果。其一，將建設(shè)工程設(shè)計合同作為買賣（購銷）合同按1996年最高人民法院《關(guān)于在確定經(jīng)濟糾紛案件中如何確定購銷合同履行地的規(guī)定》來處理；其二，將建設(shè)工程設(shè)計合同作為建設(shè)工程施工合同來處理，由是才得出了錯誤的結(jié)論。

綜上所述，建設(shè)工程設(shè)計合同，應(yīng)當(dāng)以設(shè)計單位所在地為合同履行地，但合同中對履行地另有約定的除外。
五、墊資施工，還款期限約定不當(dāng)?shù)膯栴}
墊資還款期限約定不當(dāng)還有可能使承包人喪失行使工程款優(yōu)先受償權(quán)的機會。因為最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋[2002]16號）第四條規(guī)定：建設(shè)工程建筑商行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程施工合同約定的竣工之日起計算。因此，如果建設(shè)工程施工合同約定的付款時間超過六個月，付款的條件不成熟，將導(dǎo)致無法根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定行使優(yōu)先受償權(quán)。
此外，按照《解釋》如果墊資施工但對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息將得不到法院的支持。
所以，在約定墊資合同或者墊資條款的時候，墊資款的償付時限不要超過竣工以后的六個月。并且還要明確約定利息。
六、建設(shè)工程施工合同司法解釋第十三條的理解與適用
第十三條規(guī)定：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任”。
問題一：發(fā)生糾紛后，發(fā)包人是否有申請鑒定的權(quán)利？
申請鑒定的權(quán)利為當(dāng)事人的民事訴訟權(quán)利，乃是一種程序權(quán)利，在《民事訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中已有規(guī)定。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，擅自使用未經(jīng)竣工驗收的工程，其法律后果是自行承擔(dān)使用部分的質(zhì)量問題所導(dǎo)致的民事責(zé)任。因此，司法解釋中“又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持”，這里所指稱的“權(quán)利”應(yīng)為實體權(quán)利，而非程序權(quán)利。
可見，發(fā)包人擅自使用未經(jīng)竣工驗收的工程，并不喪失申請對工程質(zhì)量進行鑒定的權(quán)利。司法解釋第十三條此時應(yīng)當(dāng)理解為：發(fā)包人可以依法對工程質(zhì)量申請鑒定，但不能以鑒定結(jié)果中發(fā)包人擅自使用部分的質(zhì)量問題向承包人主張權(quán)利，即發(fā)包人不能要求承包人承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。除非鑒定的結(jié)果是在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程存在質(zhì)量問題，且該等質(zhì)量問題系由承包人的原因?qū)е隆?br /> 問題二：如果發(fā)包人未申請鑒定，法院是否有權(quán)依職權(quán)提出鑒定？
《建筑法》第六十一條規(guī)定，交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標準，有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟資料和經(jīng)簽署的工程保修書，并具備國家規(guī)定的其他竣工條件；建筑工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用�！逗贤�法》第二百七十九條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第十六條亦作了相同規(guī)定�？⒐を炇帐谴_定工程質(zhì)量的必要程序，未經(jīng)竣工驗收的工程，其質(zhì)量處于不可知的狀態(tài)。使用未經(jīng)竣工驗收的工程，由于其質(zhì)量狀況不可知，對于社會公共利益而言則處于一種不確定的危險之中。
根據(jù)《民事訴訟法》第六十四條及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十五條的規(guī)定，對于涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實，人民法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)收集有關(guān)證據(jù)；同時，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十三條規(guī)定，對雙方當(dāng)事人無爭議但涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實，人民法院可以責(zé)令當(dāng)事人提供有關(guān)證據(jù)。因此，筆者認為，法院在處理使用未經(jīng)竣工驗收的工程糾紛時，若審理中工程仍未進行竣工驗收或者以其他方式確定工程質(zhì)量狀況的，即使當(dāng)事人未申請對工程質(zhì)量進行鑒定，法院也應(yīng)當(dāng)依職權(quán)對工程質(zhì)量進行鑒定，查明工程質(zhì)量狀況。
當(dāng)然，在具體操作適用時應(yīng)注意與司法解釋第二十三條的區(qū)分，司法解釋第二十三條規(guī)定：“當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實鑒定的除外”。由于工程質(zhì)量問題涉及社會公共利益，此時應(yīng)當(dāng)適用《民事訴訟法》第六十四條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十五條及第十三條的規(guī)定，在當(dāng)事人沒有申請工程質(zhì)量鑒定的情況下，依職權(quán)主動對系爭工程質(zhì)量進行鑒定。
七、關(guān)于工程漏項的認定問題
1、提示點：
（1）“部分工程A”沒有在圖紙上標示，也沒有體現(xiàn)在工程量清單中
（2）在招標澄清文件中，施工方對此進行了澄清和確認，但沒有報價
（3）在合同附件中，有“部分工程A”屬于施工方工作范圍的約定
（4）在合同條款中，有如下約定：合同價格“分包商在其工程承包范圍、工作內(nèi)容及其責(zé)任義務(wù)和KDEP的要求（即指第3點所提到的合同附件）下……”，可以得出以下結(jié)論，即分包合同的施工范圍，除了施工圖、設(shè)備資料、技術(shù)規(guī)范外，還包括了KDEP的相關(guān)要求。”
2、結(jié)論：對于工程漏項，如采用清單計價方式，應(yīng)具實結(jié)算。
（1）《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2003）
4.0.9合同中綜合單價因工程量變更需調(diào)整時，除合同另有約定外，應(yīng)按照下列辦法確定：
1）工程量清單漏項或者設(shè)計變更引起新的工程量清單項目，其相應(yīng)綜合單價由承包人提出，經(jīng)發(fā)包人確認后作為結(jié)算的依據(jù)。
2）工程量清單漏項或者設(shè)計變更引起新的工程量增減，屬合同約定幅度以內(nèi)的，應(yīng)執(zhí)行原有的綜合單價。屬合同約定幅度以外的，其增加部分的工程量或減少后剩余部分的工程量的綜合單價由承包人提出，經(jīng)發(fā)包人確認后，作為結(jié)算的依據(jù)。
（2）《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2008）
4.5.3　工程計量時，若發(fā)現(xiàn)工程量清單中出現(xiàn)漏項、工程量計算偏差，以及工程變更引起工程量的增減，應(yīng)按承包人在履行合同義務(wù)過程中實際完成的工程量計算。
八、工程施工合同中關(guān)于不得分包轉(zhuǎn)讓的約定
不論是采購合同還是工程分包合同，在合同中的相應(yīng)條款中大多都有“不得分包或轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定。如：合同中約定：“未經(jīng)合同其他方書面同意，任何一方不得全部或部分轉(zhuǎn)讓其在本合同項下的權(quán)利和義務(wù)；”這一約定的法律依據(jù)是：《合同法》第七十九條：“債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；（二）按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓；（三）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。”因此，如果在合同履行過程中發(fā)生債權(quán)方轉(zhuǎn)讓債權(quán)的情況，債務(wù)人可以以此理由進行抗辯，但要注意的是，一定不要對轉(zhuǎn)讓后的第三人發(fā)生實際履行行為，否則可能會認為“債務(wù)方的實際履行行為是對原合同條款的變更。
九、合同隨時解除及解除后損失的賠償問題
1、關(guān)于合同隨時解除的相關(guān)法律規(guī)定
（1）《合同法》第二百六十八條規(guī)定：“定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。”
（2）第四百一十條規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。”
（3）第二百三十三條規(guī)定：“租賃物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人訂立合同時明知該租賃物質(zhì)量不合格，承租人仍然可以隨時解除合同。”
（4）第一百六十七條：“分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。
出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標的物的使用費。”
以上條款是合同可以隨時解除的約定。一般而言，基于信用關(guān)系建立的合同是可以提出隨時解除要求的
。
2、解除后損失的賠償問題
《合同法》第九十七條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”

第一百一十三條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。

經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”
但是，在司法實踐和理論上，一般而言，合同解除后的損害賠償是不應(yīng)包括可得利益損失的。因為可得利益是合同履行后應(yīng)得的利益，當(dāng)事人既然選擇了解除合同，就表明其已放棄了通過履行合同從而使自己獲得利益的權(quán)利
。
3、個人觀點：有一種可以計算損失的情況是：在總包合同或分包合同價格中，均約定了包括直接費、間接費、利潤、稅金等，如合同解除后可以保護可得利益損失的話，那么總包方或者分包方可以將合同價款中的利潤(如果有取費標準的話)算作可得利益損失；如利潤沒有取費標準，可以通過鑒定的方式、參照定額計算利潤。

直接損失的賠償范圍應(yīng)包括：“合同終結(jié)前工程延誤損失”、“移走臨時設(shè)施設(shè)備費用”、“合同終結(jié)后遣散期間開辦費”、“履約保函延期手續(xù)費”、“未足額收回的政府規(guī)費”、“外籍員工提前終止住房租約的損失”、“未足額積累的人員遣散費”、“遣返人員待工費”、“未足額積累的機械設(shè)備費”、“分包合同解除費”、“材料倉儲費”、“法律咨詢費”、“利息損失”等。

十、關(guān)于購銷合同履行過程中不作為默示的認定問題
采購合同中，買方通知賣方，交貨期限要延后。賣方接到此通知后，未給買方回復(fù)，也沒有在合同約定的交貨期限內(nèi)交貨。幾個月后，買方通知賣方交貨，賣方稱交貨可以，但要買方付清全款。買方不同意賣方提出的改變付款約定的要求，想解除與賣方簽訂的合同，另行采購所需要設(shè)備。這種作法是否符合法律規(guī)定或合同約定？
1、買方通知賣方后，賣方未答復(fù)的行為，是否是一種不作為的默示行為？
《民通意見》第66條規(guī)定：“一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出民事權(quán)利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。”［不作為的默示：指不作任何表示即視為同意］據(jù)此，如果合同中沒有相應(yīng)的約定，賣方未答復(fù)的行為不能視為賣方同意，只能視作賣方拒絕，除非后期賣方的行為表明已經(jīng)接受。
2、如果認定賣方當(dāng)時沒有同意買方的延期交付的請求，那么賣方在合同約定的期限內(nèi)沒有向買方履行交貨義務(wù)，且直到買方再次發(fā)出“要求賣方接通知后發(fā)貨”的通知之前，一直沒有提出任何異議，則可以視為賣方已經(jīng)用行為表明“已接受了買方提出的延后供貨要求。”
(1)在賣方明確表示同意的情況下，賣方可以在履行期限屆至前通知買方，準備供貨，并要求買方作好接收貨物的準備，這是按合同約定履行交付義務(wù)的必然要求。
(2)在買方不同意其按合同約定履行供貨義務(wù)的情況下，如果賣方不能接受買方此前提出的延后交貨的請求，那么賣方可以根據(jù)買方的違約情形采取解除合同、追究賣方違約責(zé)任(包括賠償損失的請求)等手段，以維護自己的合法權(quán)益。
(3)賣方未采取任何行動的做法足可以表明賣方已經(jīng)同意了買方的延后供貨請求，此結(jié)論是建立在上述賣方在履行期限屆至?xí)r未采取任何表示的情況下的。
3、買方再次發(fā)出通知，要求賣方接到通知后發(fā)貨，賣方提出，只有在付清全款前，才能履行發(fā)貨義務(wù)。而合同中卻約定，貨到時，買方只須付款至50%即可。據(jù)此，如果買方不同意賣方的變更付款計劃的要求，則賣方不履行發(fā)貨義務(wù)的行為，是一種違約行為。買方可視情況，根據(jù)合同中相關(guān)條款的約定，或者根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定，決定是否采取解除合同等措施。
十一、總承包的兩種方式：工程總承包和施工總承包
1、法律依據(jù)
（1）《建筑法》第二十四條：“提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。
建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位；但是，不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位。”
第二十九條：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。
（2）《合同法》第二百七十二條：“發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人。
總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。
禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。
建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責(zé)�？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职�工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。
禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”
2、我國建筑法規(guī)定建筑工程承包分兩種承包，一種叫工程總承包，就是從設(shè)計到后期的保修這一趟活都由一個單位干下來。工程總承包允許將除設(shè)計外的施工分包出去，工程總承包現(xiàn)沒有資質(zhì)分級。它是符合國家產(chǎn)業(yè)政策要求的，是倡導(dǎo)的。另一種叫施工總承包，就是工程的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程由一個單位獨立完成，但允許這個單位把專業(yè)技術(shù)工程分包，而且法條規(guī)定工程分包只能分包一次。施工總承包資質(zhì)國家規(guī)定的較嚴，一級資質(zhì)需要建設(shè)部審批，二級需要省建設(shè)廳審批。
凱迪系列公司的資質(zhì)一般是工程總承包資質(zhì)，不是施工總承包資質(zhì)。
十二、工程保險條款
31．保險
31.1承包人必須在工程開工前、在工程所在地保險公司為本工程辦理以發(fā)包人為受益人、按照合同總價投保建筑工程一切險（及第三者責(zé)任險）和安裝工程一切險（及第三者責(zé)任險）。承包人必須在工程開工前提供投保保單副本給發(fā)包人，保證發(fā)包人和承包人在工程建設(shè)期內(nèi)（從合同生效時起至通過72小時整套啟動試運、工程竣工驗收合格時止）受到意外損失時能夠得到貴足額賠償。
31.2　承包人應(yīng)為施工場地內(nèi)的自有人員及第三者人員生命財產(chǎn)辦理保險，支付保險費用。
31.3　運至施工場地內(nèi)用于本工程的材料和待安裝設(shè)備，由承包人辦理保險，并支付保險費用。
31.4　上述由承包人辦理保險的工程、人員、材料和設(shè)備均包括承包人分包的工程、發(fā)包人指定分包的工程的建筑工程一切險（及第三者責(zé)任險）和安裝工程一切險（及第三者責(zé)任險）以及人員、材料和設(shè)備保險。
31.5　對于分包人雇員的生命財產(chǎn)保險也可由分包人來辦理，但承包人應(yīng)負責(zé)使分包人遵循本條的要求。
31.6　承包人必須為職工辦理社會保險，必須為從事危險作業(yè)的職工辦理意外害保險。
31.7　有關(guān)保險總要求
（1）每份保單的投保條件、范圍、賠償辦法等應(yīng)在保險合同生效前以書面形式經(jīng)發(fā)包人、保險公司、承包人三方協(xié)商一致；
（2）上述保險單的時效應(yīng)與工程建設(shè)期（從合同生效時起至通過72小時整套啟動試運、工程竣工驗收合格時止）的時間一致；
（3）所投保的保險險種的受益人必須是發(fā)包人；
（4）動用保險賠償金必須經(jīng)發(fā)包人同意批準；
（5）投保險種范圍內(nèi)發(fā)生損失，承包人應(yīng)協(xié)助發(fā)包人從保險公司處辦理賠款事項，保證發(fā)包人能有效地得到賠償。
十三、違約責(zé)任的幾個法律問題
1、違約責(zé)任條款是否屬于“結(jié)算和清理條款”
《合同法》第九十七條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”
第九十八條規(guī)定：“合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力。”
在第九十七條的規(guī)定中，的確沒有解除合同后，可以主張違約金的規(guī)定。但是，第九十八條中卻規(guī)定了“結(jié)算和清理條款”仍然有效。因此，如果違約責(zé)任條款屬于清理條款，那么，守約方當(dāng)然可以在解除合同后向違約方主張違約金。
2、違約金、定金與賠償損失的主張可否并存
（一）違約金和賠償損失可否同時適用
根據(jù)《合同法》第一百二十二條規(guī)定，應(yīng)由當(dāng)事人選擇一種方式主張權(quán)利，在此總的適用原則下，應(yīng)區(qū)分不同的情況來適用。
（1）損失低于違約金時，由當(dāng)事人選擇適用一種方式予以支持，如果當(dāng)事人沒有選擇的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用違約金，此時兩種方式只能由當(dāng)事人選擇一種，不能并用，因為合同中約定的違約金應(yīng)視為對損害賠償額的預(yù)先確定，違約金已足以彌補了非違約方的損失。
（2）損失大于違約金時如何適用，存在不同的認識。一種意見認為，根據(jù)《合同法》第一百一十四條二款規(guī)定：“約定的違約金過分高于造成損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少”。據(jù)此，合同法規(guī)定，如果違約金不足以彌補實際損失時，由非違約方以申請增加違約金的數(shù)額的方式予以解決，而不應(yīng)當(dāng)在主張違約金后另行要求賠償損失，兩種方式不能并用。另一種意見認為，如果損失高于違約金時，一方在主張違約金的同時，對于超出違約金部分的損失可以提出賠償損失的請求，兩種方式可以并用，法律并沒有禁止，不應(yīng)予限制，由當(dāng)事人自由選擇�！逗贤�法》第一百一十四條一款對此也有明確規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方違約時，應(yīng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。據(jù)此，兩種方式可以并用，目的就是為了足以彌補非違約方的損失。筆者認為，違約金和賠償損失不能并用，只能選擇其一，合同法已做出明確規(guī)定，雖然違約金的適用并不以實際損失的發(fā)生為前提，不管是否發(fā)生了損失，當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)支付違約金，但違約金金額大小的確定與實際損失額密切相關(guān)，應(yīng)當(dāng)將兩種意見結(jié)合起來考慮。如果當(dāng)事人選擇了第一種意見，則符合法律規(guī)定，予以支持；如果當(dāng)事人選擇第二種意見的方式主張權(quán)利，法官應(yīng)當(dāng)履行釋明職責(zé)，引導(dǎo)當(dāng)事人根據(jù)具體情況，自行選擇最有利的一種責(zé)任方式予以支持；
（3）如果違約金的約定過分高于實際損失時，當(dāng)事人可請求予以適當(dāng)減少。過分高于的標準應(yīng)當(dāng)以實際損失為判斷標準，但對于是否增加或減少應(yīng)由當(dāng)事人決定，法院不應(yīng)以職權(quán)主動予以變更。
（4）損失無法確定時，筆者認為違約金應(yīng)以不超過違約標的總金額為限，較為合理。
（5）如果違約金約定不明確，當(dāng)事人一方在約定的期限內(nèi)未履行金錢債務(wù)的。違約的債務(wù)人應(yīng)當(dāng)支付遲延履行的逾期利息作為損失的賠償。除此之外，當(dāng)事人只能提出賠償損失的訴求。
（二）違約金和定金并存時的適用問題
由于合同法規(guī)定的定金在性質(zhì)上屬于違約定金，具有違約定金的性質(zhì)，根據(jù)《合同法》第一百一十六條規(guī)定，當(dāng)事人只能選擇一種方式適用，而不能并用。但本條規(guī)定是針對同一違約行為同時存在違約金和定金責(zé)任的情形，由于定金分為立約定金、解約定金、證約定金、成約定金和違約定金，合同法只對違約定金與違約金并存時的適用做出限制，因此，如果合同中約定的違約金和定金是針對不同的違約行為，在一方實施不同的違約行為形態(tài)時，兩種責(zé)任方式可以并用。
（三）定金與賠償損失并存時的適用問題
定金與賠償損失并存時如何適用，法律沒有明確規(guī)定，因而，在司法實踐中在存在兩種不同的意見。一種意見認為，定金具有懲罰性質(zhì)，與損失是否有無無關(guān)，且定金和賠償損失的性質(zhì)、作用及適用法定條件不同，法律并沒有明確禁止，因而是獨立于損害賠償?shù)模�在適用定金罰則后，對于損失可單獨提出，兩種方式可以并用，但總值不得高于全部貨款總值；第二種意見認為，根據(jù)損益相抵原則，定金和賠償損失不能并用，兩者只能選擇其一，因為定金本身起到預(yù)防和補償損失的作用。因第一種意見符合當(dāng)前的法律規(guī)定，筆者同意第一種意見。
（四）關(guān)于違約金、賠償損失和定金同時并存時如何適用
根據(jù)以上分析，筆者認為，因違約金和定金是合同當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上達成的意思表示，根據(jù)合同自由原則，應(yīng)當(dāng)予以尊重，首先由當(dāng)事人選擇適用違約金還是定金，在當(dāng)事人選擇的基礎(chǔ)分別加以確定。如果當(dāng)事人選擇違約金的，那么存在違約金和賠償損失并從的情形；如果當(dāng)事人選擇定金責(zé)任時，存在定金和賠償損失并從情形。兩種情形在適用方法上，分別按照筆者上述并存時的情形加以適用。
3、約定合同解除權(quán)的條件與合同解除
除根本違約可以解除合同外，雙方當(dāng)事人也可以約定：
（1）違約方承擔(dān)一定比例的違約金后可以解除合同；
（2）違約方在訂立合同時即交付一定比例的解約定金，以喪失定金為代價，違約方可以解除合同；
（3）雙方也可以約定，違約方承擔(dān)其他方面的責(zé)任義務(wù)后，可以解除合同。
十四、工程施工中部分工程切除后的可得利益損失賠償問題
1、根據(jù)菲迪克合同條件，在一方違約，另一方行使合同解除權(quán)后，還可以主張預(yù)期利潤損失。
2、我國的工程施工合同示范文本及其他規(guī)定在合同解除后，是不能主張可得利益損失的，與合同法的規(guī)定相一致。但是，2007年九部委新的示范文本，也規(guī)定了在合同解除后，另一方可以主張可得利益損失。
《標準施工招標文件（2007年版）》22.2.3：“發(fā)包人違約解除合同
（1）發(fā)生第22.2.1（4）目的違約情況時，承包人可書面通知發(fā)包人解除合同。
（2）承包人按22.2.2項暫停施工28天后，發(fā)包人仍不糾正違約行為的，承包人可向發(fā)包人發(fā)出解除合同通知。但承包人的這一行動不免除發(fā)包人承擔(dān)的違約責(zé)任，也不影響承包人根據(jù)合同約定享有的索賠權(quán)利。”
22.2.4：“解除合同后的付款
因發(fā)包人違約解除合同的，發(fā)包人應(yīng)在解除合同后28天內(nèi)向承包人支付下列金額，承包人應(yīng)在此期限內(nèi)及時向發(fā)包人提交要求支付下列金額的有關(guān)資料和憑證：
（1）合同解除日以前所完成工作的價款；
（2）承包人為該工程施工訂購并已付款的材料、工程設(shè)備和其他物品的金額。發(fā)包人付還后，該材料、工程設(shè)備和其他物品歸發(fā)包人所有；
（3）承包人為完成工程所發(fā)生的，而發(fā)包人未支付的金額；
（4）承包人撤離施工場地以及遣散承包人人員的金額；
（5）由于解除合同應(yīng)賠償?shù)某邪�人損失；
（6）按合同約定在合同解除日前應(yīng)支付給承包人的其他金額。
發(fā)包人應(yīng)按本項約定支付上述金額并退還質(zhì)量保證金和履約擔(dān)保，但有權(quán)要求承包人支付應(yīng)償還給發(fā)包人的各項金額。”
十五、部門規(guī)章的適用問題
在工程施工合同約定中，要特別注意在條款表述中，盡量描述為適用法律、行政法規(guī)，而不要適用部門規(guī)章或地方規(guī)章，因為規(guī)章有很多與合同約定不一致的地方，會在出現(xiàn)糾紛后，對另一方出現(xiàn)不利的影響。如逾期不予答復(fù)視為默認的條款，工程款的結(jié)算條款等等。
十六、優(yōu)良工程與優(yōu)質(zhì)工程的評定問題
1、《建筑工程施工質(zhì)量驗收統(tǒng)一標準》（GB50300—2001）對建筑工程質(zhì)量驗收的規(guī)定只有合格工程標準，廢止了原《建筑安裝工程質(zhì)量檢驗評定統(tǒng)一標準》。取消了原一直施行的，優(yōu)良、合格標準；自2003年1月1日起簽訂的合同適用新標準。如果施工合同是在2003年1月1日前簽訂的，雙方在合同中明確約定適用的驗收標準的，按照約定處理，如果合同沒有約定，則按老標準處理，即仍適用舊的驗收標準，合同約定達到優(yōu)良的，應(yīng)當(dāng)達到以往驗收規(guī)定的優(yōu)良標準，否則就構(gòu)成違約。但2003年1月1日后簽訂的合同，應(yīng)當(dāng)一律適用新標準。
2、在國家標準中沒有優(yōu)良的評定標準，但優(yōu)良的評定在各個地方都有標準，而且都有長城杯、白玉蘭杯、芙蓉杯等等優(yōu)質(zhì)工程評定標準，國家也有魯班工程，國家質(zhì)量獎等評定標準；但是，目前，評優(yōu)只是一些各地的評優(yōu)標準。評優(yōu)標準要求是高于國家標準的。
關(guān)于“魯班獎”等獎項。“魯班獎”是全國范圍內(nèi)的建筑行業(yè)最高質(zhì)量獎。從法律性質(zhì)上講，此類以工程質(zhì)量為評獎對象的獎不屬于國家強制標準，而是行業(yè)鼓勵標準，是在工程符合國家標準的前提下由建設(shè)單位或施工單位申報、當(dāng)?shù)鼗蛉珖�建筑業(yè)行業(yè)協(xié)會組織評選的獎項。因此，如果合同要求工程質(zhì)量達到“××獎”，則表明合同當(dāng)事人對工程質(zhì)量有高于國家標準的要求。施工單位如達不到該要求，則構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，但有關(guān)工程質(zhì)量不合格的規(guī)定則不適用。
《建筑法》規(guī)定未經(jīng)驗收或驗收不合格的工程不得使用，但已驗收合格但未達到“××獎”的工程仍然可以使用；驗收不合格的工程必須通過整改達到合格才能交付使用，但驗收合格但未達到“××獎”的工程則既可以要求施工單位返工整改達到合同約定的質(zhì)量獎項，亦可以商定不再整改，而由施工單位承擔(dān)合同約定的違約金的方式解決。
3、發(fā)包人與承包人在施工合同中約定了所建工程要達到優(yōu)良工程，若達不到則發(fā)包人可追究承包人的違約責(zé)任，這種約定是否有效？
國家對于優(yōu)良工程標準已經(jīng)廢止，不再評定優(yōu)良工程。因此，除非當(dāng)事人明確了優(yōu)良工程標準仍按照已經(jīng)廢止的標準進行評定，否則應(yīng)認為當(dāng)事人對工程質(zhì)量標準約定不明，應(yīng)按照《合同法》第62條處理。該條規(guī)定：“當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（一）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。”因此，應(yīng)按照現(xiàn)行國家質(zhì)量標準，認為雙方當(dāng)事人約定的質(zhì)量標準為合格，承、發(fā)包雙方當(dāng)事人關(guān)于優(yōu)良工程質(zhì)量標準不能成就。
4、日照市將全面實施《建筑工程施工質(zhì)量評價標準》（建設(shè)部　國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局，2006年11月1日實施）
近日，從市質(zhì)監(jiān)站獲悉，為增強施工企業(yè)創(chuàng)建精品工程意識，規(guī)范工程質(zhì)量創(chuàng)優(yōu)評優(yōu)行為，強化建筑工程施工質(zhì)量管理，統(tǒng)一建筑工程施工質(zhì)量評價的基本指標和方法，我市將在全市范圍內(nèi)全面實施《建筑工程施工質(zhì)量評價標準》（GB/T50375-2006）。
一是創(chuàng)優(yōu)工程登記備案。建筑工程創(chuàng)建施工優(yōu)良及精品工程活動屬企業(yè)行為，各施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)工程特點、合同要求或施工企業(yè)內(nèi)部計劃確定創(chuàng)優(yōu)工程，并到工程所在地質(zhì)量監(jiān)督機構(gòu)進行創(chuàng)優(yōu)工程登記備案，以便對創(chuàng)優(yōu)工程實行目標管理。否則，不予申報評審市優(yōu)質(zhì)結(jié)構(gòu)工程和單位工程施工質(zhì)量優(yōu)良工程。
二是創(chuàng)優(yōu)工程評價程序。（一）建筑工程在工程質(zhì)量驗收合格的基礎(chǔ)上進行工程質(zhì)量優(yōu)良評價，創(chuàng)建精品工程活動應(yīng)在優(yōu)良評價的基礎(chǔ)上進行。（二）建筑工程施工質(zhì)量評價應(yīng)根據(jù)建筑工程特點，按照工程部位、系統(tǒng)分為地基及樁基工程、結(jié)構(gòu)工程、屋面工程、裝飾裝修工程及安裝工程等五部分進行，具體評價指標見《建筑工程施工質(zhì)量評價標準》。（三）建筑工程施工質(zhì)量評價，應(yīng)先由施工企業(yè)質(zhì)量技術(shù)部門按規(guī)定自行檢查評定，然后由質(zhì)監(jiān)機構(gòu)組織工程質(zhì)量專家分主體結(jié)構(gòu)和單位工程兩段進行驗收評價。（四）單位工程施工質(zhì)量優(yōu)良評價應(yīng)在工程結(jié)構(gòu)施工質(zhì)量達到優(yōu)良標準的基礎(chǔ)上，經(jīng)過竣工驗收合格之后進行。工程結(jié)構(gòu)質(zhì)量評價達不到優(yōu)良的，單位工程施工質(zhì)量不能評為優(yōu)良。（五）創(chuàng)建優(yōu)質(zhì)結(jié)構(gòu)工程在主體結(jié)構(gòu)工程驗收合格后，報市質(zhì)監(jiān)站組織專家評價。（六）創(chuàng)建單位工程施工優(yōu)良評價，在工程竣工驗收合格后，報市質(zhì)監(jiān)站組織專家初評，年底由市建筑協(xié)會組織專家委員會評定。
據(jù)悉，自2009年7月1日起新開工的計劃創(chuàng)優(yōu)工程必須執(zhí)行《建筑工程施工質(zhì)量評價標準》。已開工工程要按照工程進度，在后續(xù)施工中，能夠執(zhí)行標準評價的部位，亦應(yīng)執(zhí)行此標準。
［個人意見：是否適用《建筑工程施工質(zhì)量評價標準》系企業(yè)自身的行為，并非國家強制要求。因此，各地、各企業(yè)可根據(jù)實際情況決定是否進行優(yōu)良工程評定和在合同中明確約定為工程質(zhì)量的標準。］
十七、留置權(quán)可否約定放棄的問題
1、《擔(dān)保法解釋》第一百零七條：“當(dāng)事人在合同中約定排除留置權(quán)，債務(wù)履行期屆滿，債權(quán)人行使留置權(quán)的，人民法院不予支持。”
第一百一十三條：“債權(quán)人未按擔(dān)保法第八十七條規(guī)定的期限通知債務(wù)人履行義務(wù)，直接變價處分留置物的，應(yīng)當(dāng)對此造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。債權(quán)人與債務(wù)人按照擔(dān)保法第八十七條的規(guī)定在合同中約定寬限期的，債權(quán)人可以不經(jīng)通知，直接行使留置權(quán)。”
2、《擔(dān)保法》第八十七條：“債權(quán)人與債務(wù)人應(yīng)當(dāng)在合同中約定，債權(quán)人留置財產(chǎn)后，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)在不少于兩個月的期限內(nèi)履行債務(wù)。債權(quán)人與債務(wù)人在合同中未約定的，債權(quán)人留置債務(wù)人財產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)確定兩個月以上的期限，通知債務(wù)人在該期限內(nèi)履行債務(wù)。
債務(wù)人逾期仍不履行的，債權(quán)人可以與債務(wù)人協(xié)議以留置物折價，也可以依法拍賣、變賣留置物。
留置物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸債務(wù)人所有，不足部分由債務(wù)人清償。”
3、《物權(quán)法》第二百三十二條：“法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定不得留置的動產(chǎn)，不得留置。”
第二百三十九條：“同一動產(chǎn)上已設(shè)立抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，該動產(chǎn)又被留置的，留置權(quán)人優(yōu)先受償。”
第二百三十七條：“債務(wù)人可以請求留置權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿后行使留置權(quán)；留置權(quán)人不行使的，債務(wù)人可以請求人民法院拍賣、變賣留置財產(chǎn)。”
不同擔(dān)保物權(quán)之間的優(yōu)先效力：留置〉已登記的抵押〉質(zhì)押〉未登記的抵押
4、留置的條件：
（1）、積極條件：
a.債權(quán)已屆清償期。
b.須債權(quán)人占有債務(wù)人的動產(chǎn)。
c.債權(quán)人留置的動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系。但企業(yè)之間留置的除外。
（2）、消極條件：
a.對動產(chǎn)的占有不是因侵權(quán)而得。但債權(quán)人合法占有債務(wù)人交付的動產(chǎn)時，不知債務(wù)人無處分該動產(chǎn)的權(quán)利，債權(quán)人可以行使留置權(quán)。
b.對動產(chǎn)的留置不違反公共利益或善良風(fēng)俗。
c.對動產(chǎn)的留置不得與債權(quán)人承擔(dān)的義務(wù)或者合同的特殊約定相抵觸。
二十一、建設(shè)工程交付后的保修責(zé)任與賠償責(zé)任
竣工驗收是建設(shè)工程質(zhì)量控制的措施之一，驗收合格說明承包人完成的工程符合合同約定和強制性質(zhì)量標準。建設(shè)工程驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。根據(jù)現(xiàn)行法律，建設(shè)工程交付后的民事責(zé)任可以分為保修責(zé)任和賠償責(zé)任。交付的工程可能存在潛在質(zhì)量缺陷，承包人應(yīng)當(dāng)在保修期內(nèi)承擔(dān)保修責(zé)任；建筑物在使用過程中，潛在質(zhì)量缺陷日益暴露還可能造成人身或財產(chǎn)損害，責(zé)任人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。本文，筆者對保修責(zé)任和賠償責(zé)任進行梳理和探討。
（一）建設(shè)工程交付后的質(zhì)量保修責(zé)任。
質(zhì)量保修責(zé)任是指建設(shè)工程竣工驗收后，對于在保修期限內(nèi)出現(xiàn)的質(zhì)量缺陷，承包人予以修復(fù)的責(zé)任。質(zhì)量缺陷是指建筑工程質(zhì)量不符合工程建設(shè)強制性標準以及合同約定�！督ㄖ�法》62條規(guī)定：“建筑工程實行質(zhì)量保修制度。建筑工程的保修范圍應(yīng)當(dāng)包括地基基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程，供熱、供冷系統(tǒng)工程等項目；保修的期限應(yīng)當(dāng)按照保證建筑物合理壽命年限內(nèi)正常使用，維護使用者合法權(quán)益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國務(wù)院規(guī)定。”為使建筑法上的保修制度具有可操作性，國務(wù)院2000年6月制定了《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》（下稱《條例》），建設(shè)部2000年6月制定了《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》（下稱《辦法》），三者構(gòu)成了完整的建設(shè)工程質(zhì)量保修法律體系。
1、保修范圍與期限。
根據(jù)《條例》第40條和《辦法》第7條：在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為：（一）基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；（三）供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期；（四）電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年；其他項目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。建筑工程保修期從工程竣工驗收合格之日起計算。
何為地基工程和主體結(jié)構(gòu)的合理使用年限？目前國家還沒有統(tǒng)一規(guī)定，需要根據(jù)各類建設(shè)工程的不同情況如建筑物結(jié)構(gòu)、使用功能、所處的自然環(huán)境等因素，由有關(guān)技術(shù)部門作出判斷。根據(jù)《民用建筑設(shè)計通則（試行）》，一般認為按民用建筑的主體結(jié)構(gòu)確定的建筑耐久年限分為四級：一級100年以上，適用于重要的建筑和高層建筑（指10層以上住宅建筑、總高度超過24米的公共建筑及綜合性建筑）；二級耐久年限為50——100年，適用于一般建筑，三極耐久年限為25——50年，適用于次要建筑；四級為15年以下，適用于臨時性建筑�？梢姡�除臨時性建筑外，民用建筑的合理使用期限最低也應(yīng)在25年。設(shè)計文件明確規(guī)定使用年限的，以設(shè)計文件為準；無明確規(guī)定的，由原設(shè)計單位或有關(guān)技術(shù)部門確定，以確定的年限為準。
2、保修程序。
根據(jù)《辦法》，房屋建筑工程在保修期限內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量缺陷的，建設(shè)單位或者房屋建筑所有人應(yīng)當(dāng)向施工單位發(fā)出保修通知。施工單位接到保修通知后，應(yīng)當(dāng)?shù)浆F(xiàn)場核查情況，在保修書約定的時間內(nèi)予以保修。發(fā)生涉及結(jié)構(gòu)安全或者嚴重影響使用功能的緊急搶修事故，施工單位接到保修通知后，應(yīng)當(dāng)立即到達現(xiàn)場搶修。施工單位不按工程質(zhì)量保修書約定保修的，建設(shè)單位可以另行委托其他單位保修，由原施工單位承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
發(fā)生涉及結(jié)構(gòu)安全的質(zhì)量缺陷，建設(shè)單位或者房屋建筑所有人應(yīng)當(dāng)立即向當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門報告，采取安全防范措施；由原設(shè)計單位或者具有相應(yīng)資質(zhì)等級的設(shè)計單位提出保修方案，施工單位實施保修，原工程質(zhì)量監(jiān)督機構(gòu)負責(zé)監(jiān)督。
保修完成后，由建設(shè)單位或者房屋建筑所有人組織驗收。涉及結(jié)構(gòu)安全的，應(yīng)當(dāng)報當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門備案。
3、區(qū)分保修義務(wù)與保修費用。
施工單位是包修義務(wù)人，《辦法》4條規(guī)定：“房屋建筑工程在保修范圍和保修期限內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量缺陷，施工單位應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)。”但是承擔(dān)保修義務(wù)并非一定要承擔(dān)保修費用�！掇k法》13條規(guī)定：“保修費用由質(zhì)量缺陷的責(zé)任方承擔(dān)”，故出現(xiàn)質(zhì)量缺陷后要根據(jù)具體情況認定責(zé)任人，由其承擔(dān)相關(guān)費用。質(zhì)量缺陷由于施工單位原因所致，其應(yīng)當(dāng)無條件承擔(dān)保修義務(wù)和保修費用；設(shè)計原因造成質(zhì)量缺陷的，施工單位承擔(dān)保修義務(wù)后，可以通過建設(shè)單位向設(shè)計單位索賠；建筑材料和設(shè)備配件造成質(zhì)量缺陷的，如果由施工單位采購的，自行承擔(dān)保修費用，如果建設(shè)單位采購的，建設(shè)單位承擔(dān)保修費用；使用不當(dāng)、第三方原因和不可抗力造成建筑物質(zhì)量缺陷的，不屬于保修范圍。
4、商品房保修的特殊規(guī)定。
商品房保修制度與其他建筑物保修有所區(qū)別：1、適用法律較多�！掇k法》第16條規(guī)定：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)售出的商品房保修，還應(yīng)當(dāng)執(zhí)行《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》和其他有關(guān)規(guī)定；2、保修義務(wù)人是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)�！冻鞘蟹康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第31條規(guī)定：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照住宅質(zhì)量保證書的約定，承擔(dān)商品房保修責(zé)任。保修期內(nèi)，因房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)對商品房進行維修，致使房屋原使用功能受到影響，給購買人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任；3、保修責(zé)任始期特殊�！渡唐贩夸N售管理辦法》第33條規(guī)定：保修期從交付之日起計算；4、包修期限較長�！渡唐贩夸N售管理辦法》第33條規(guī)定：商品住宅的保修期限不得低于建設(shè)工程承包單位向建設(shè)單位出具的質(zhì)量保修書約定保修期的存續(xù)期；存續(xù)期少于《《商品住宅實行質(zhì)量保證書和住宅使用說明書制度的規(guī)定》中確定的最低保修期限的，按照該規(guī)定確定最低保修期限。
（二）建設(shè)工程交付后的賠償責(zé)任。
賠償責(zé)任是建筑物在合理使用期內(nèi)因質(zhì)量缺陷或保修不及時造成房屋所有人、使用人或第三方人身或者財產(chǎn)損害，由責(zé)任人承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。保修責(zé)任與賠償責(zé)任有區(qū)別又有聯(lián)系。根據(jù)致害原因，可將賠償責(zé)任分為質(zhì)量缺陷產(chǎn)生的賠償責(zé)任和保修不及時產(chǎn)生的賠償責(zé)任。筆者逐一述之。
1、保修責(zé)任與賠償責(zé)任的關(guān)系。
二者區(qū)別有：1、保修責(zé)任屬于違約責(zé)任；賠償責(zé)任屬于侵權(quán)責(zé)任，當(dāng)施工人原因造成人身或財產(chǎn)損害時，則屬于違約與侵權(quán)兩種責(zé)任的競合。2、保修期內(nèi)發(fā)現(xiàn)任何質(zhì)量缺陷，施工人必須維修，不以損害發(fā)生為要件；承擔(dān)賠償責(zé)任的前提是發(fā)生人身或財產(chǎn)損害的事實。3、保修義務(wù)人是施工人，費用承擔(dān)者是責(zé)任人；賠償責(zé)任的承擔(dān)者一律是責(zé)任人。4、保修責(zé)任期限對地基主體與普通部位區(qū)別規(guī)定，地基主體的保修期是建筑物合理使用年限內(nèi)；賠償責(zé)任期限不分主次部位，全部是合理使用期內(nèi)。
二者聯(lián)系有：1、建筑物地基主體的保修與賠償?shù)呢?zé)任期限相同，都是合理使用期內(nèi)。2、質(zhì)量缺陷造成人身和財產(chǎn)損害的，在保修責(zé)任基礎(chǔ)上加重為賠償責(zé)任。3、因使用不當(dāng)或者不可抗力造成的質(zhì)量缺陷和損害后果，責(zé)任人不承擔(dān)保修和賠償責(zé)任。
2、質(zhì)量缺陷產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任。
對于損害賠償責(zé)任，主要見于《建筑法》80條。該條規(guī)定：“在建筑物的合理使用壽命內(nèi)，因建筑工程質(zhì)量不合格受到損害的，有權(quán)向責(zé)任者要求賠償”。據(jù)此可知：1、賠償責(zé)任期限定在建筑物的合理壽命期；2、賠償源于工程質(zhì)量不合格，不區(qū)分地基主體和普通部位；3、賠償義務(wù)人是造成質(zhì)量不合格的責(zé)任者，未必是施工人。但筆者認為：《建筑法》將承擔(dān)賠償責(zé)任的前提限定在“質(zhì)量不合格受到損害”過于嚴格。質(zhì)量缺陷不等于質(zhì)量不合格，缺陷達到非常嚴重程度方能構(gòu)成質(zhì)量不合格，而一般性質(zhì)量缺陷也可能造成人身或財產(chǎn)損害，故賠償前提應(yīng)當(dāng)限定在“質(zhì)量缺陷”。如《合同法》282條規(guī)定：“因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財產(chǎn)損害的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”《條例》41規(guī)定：“建設(shè)工程在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的，施工單位應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)，并對造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任”，兩者并未將承擔(dān)賠償責(zé)任限定在“質(zhì)量不合格”。
《建筑法》、《條例》等法規(guī)和建設(shè)工程合同對建設(shè)單位、勘察設(shè)計單位、施工單位、材料供應(yīng)商在工程質(zhì)量方面規(guī)定了相應(yīng)義務(wù)和責(zé)任，質(zhì)量缺陷可能是這些單位不履行或瑕疵履行義務(wù)所致，故都可能成為賠償責(zé)任人。比如：建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)等級的承包人；房屋使用者在裝修過程中，擅自變動房屋主體和承重結(jié)構(gòu)；勘察設(shè)計文件不符合勘察設(shè)計技術(shù)規(guī)范及合同約定；工程監(jiān)理單位非法轉(zhuǎn)讓工程監(jiān)理業(yè)務(wù)。對誰是責(zé)任產(chǎn)生爭議時，應(yīng)當(dāng)依靠質(zhì)量鑒定來查找質(zhì)量原因和確定責(zé)任人。
3、保修不及時產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任。
《辦法》第15條規(guī)定了保修不及時產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任：“因保修不及時造成新的人身、財產(chǎn)損害，由造成拖延的責(zé)任方承擔(dān)賠償責(zé)任。”它與質(zhì)量缺陷產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任之區(qū)別在于：1、原因不同。前者是保修不及時而致害，而非質(zhì)量缺陷；后者是自身質(zhì)量缺陷致害。2、賠償責(zé)任人不同。前者的賠償責(zé)任人是施工人，其應(yīng)當(dāng)對遲延履行保修義務(wù)造成的損害承擔(dān)責(zé)任；后者的賠償責(zé)任人未必是施工人。
（三）1、過了保修期，是否就喪失了質(zhì)量損害的賠償請求權(quán)？
如果在保修期內(nèi)沒有提出請求，但是時間沒有超過兩年，這種情況下，發(fā)包人并沒有喪失請求質(zhì)量問題造成損害的賠償請求權(quán)。
2、過了保修期，業(yè)主方能否追究參與工程建設(shè)的各方責(zé)任？
追究施工單位的責(zé)任是無法實現(xiàn)的。但是，如果在保修期屆滿后發(fā)生的質(zhì)量問題是由于設(shè)計單位的原因造成的，是可以追究設(shè)計單位的責(zé)任的，因為對設(shè)計單位沒有保修期的概念。