一、串通投標罪的主體特征
1.串通投標犯罪的主體是招標人和投標人根據(jù)招標投標法的規(guī)定,招標人是據(jù)招標投標法的規(guī)定提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織;投標人則是相應(yīng)招標,參加招標競爭的法人或者其他組織,以及被允許參加科研項目投標的自然人?梢姡瑢τ谕稑巳藖碇v,可能是單位或者其他組織;對于投標人來說,即可能是單位或者其他組織也可能是自然人。這里的自然人應(yīng)當(dāng)符合以下條件:其一為年滿十六周歲;其二為具有刑事責(zé)任能力;另外一個成為串通投標罪自然人主體的條件是具備參加科研項目投標的資格。對單位或者其他組織本罪也是有著特殊的要求。單位或其他組織指法人或其他組織。法人是具體有民事權(quán)利和民事行為能力,依法享有民事權(quán)利和民事義務(wù)的組織,包括企業(yè)法人,事業(yè)單位法人,機關(guān)法人和社會團體法人。其他組織是指除法人以外的其他實體,包括合伙企業(yè),個人獨資企業(yè),外國企業(yè)及企業(yè)分支機構(gòu)等。
2.串通投標罪的界定
根據(jù)招標投標法的規(guī)定,評標由招標人依法建立評標委員會負責(zé)。評標委員會由招標人推代表和有關(guān)專家組成或者由招標自行決定。對于評標委員會及其成員能否成為串通投標罪犯罪主體存在不同的觀點:一種觀點認為,評標委員會及其成員能成為串通投標罪的犯罪主體。因為評標委員會及其成員由招標人確定并向招標人負責(zé),又實際代表招標人的意志行使招標權(quán),因而可以被視招標人,從而成為串通投標罪的犯罪主體;另一種觀點認為,評標委員會及其成員不能成為串通投標罪的犯罪主體。
因為評標委員會及其成員既不是招標人也不是投標人,而串通投標罪的犯罪主體是特殊主體,只能是招標人和投標,評標委員會及其成員既不是招標人也不是投標人,因而不能成為串通投標罪的犯罪主體 一方面,在招標人授權(quán)評標委員會直接確定中標人的情況下,評標委員會及其成員即由招標確定并向招標負責(zé),又實際代表招標人的意志行使招標權(quán),因而可以被視為招標,具有串通投標罪的主體資格,當(dāng)其與投標人串通,違法將行賄的投標人確定為中標人,或者透露對投標文件的評審和比較、中標候選人的推薦以及與評司法有關(guān)的其他情形時,二者均為串通投標罪的共犯;另一方面,在招標人未授權(quán)評標委員會直接確定中標的情況下,評標委員會及其成員雖由招標人確定并向招標負責(zé),但只能推薦中標候選人而沒確定中標人的權(quán)利,因而不是招標人。
由于串通投標罪必須是投人這間,或者投標人與招標人之間相互串犯罪主體存在不同的觀點:一種觀點認為,評標委員會及其成員能成為串通投標罪的犯罪主體。因為評標委員會及其成員由招標人確定并向招標人負責(zé),又實際代表招標人的意志行使招標權(quán),因而可以被視招標人,從而成為串通投標罪的犯罪主體;另一種觀點認為,評標委員會及其成員不能成為串通投標罪的犯罪主體。因為評標委員會及其成員既不是招標人也不是投標人,而串通投標罪的犯罪主體是特殊主體,只能是招標人和投標,評標委員會及其成員既不是招標人也不是投標人,因而不能成為串通投標罪的犯罪主體。
3.招標代理機構(gòu)的法律地位及其與招標人、投標人的串通行為對于招標人代理機構(gòu)在串通投標罪的法律地位存在著不同看法:有人認為招標代理機構(gòu)即非招標人亦非投標人,不得成立該主體資格。有人認為,招標代理機構(gòu)是依招標投法的規(guī)定成立,從事招標投標代理業(yè)務(wù)并提供相關(guān)服務(wù)的社會中介組織,它可以接受招標人的委托,在招標人的委托范圍內(nèi)辦理招標事宜,并遵守招標示投標法關(guān)于招標人的規(guī)定。顯然,招標代理機構(gòu)與招標人的關(guān)系是委托代理關(guān)系。招標代理機構(gòu)在代理權(quán)限內(nèi)所為之行及后果概由招標人負責(zé)。因此,招標代理機構(gòu)經(jīng)招標人同意實施的與投標人串通投標的行為,與招標自為之行為并無區(qū)別,能夠構(gòu)成串通投標罪。因招標代理機構(gòu)是招標人的委托代理人,二者之關(guān)系實質(zhì)為本人和委托人的關(guān)系,故不符合刑法所規(guī)定的投標人之間,投標人和招標之間串通的條件,不得以串通投標罪追究刑事責(zé)任。
4.串通投標罪的共犯形態(tài)串通投標罪必要的共同犯罪自無異議,但就其共犯形態(tài)是簡單的共犯形態(tài)還是復(fù)雜的共犯形態(tài)這一問題在刑法學(xué)界長期以來一直爭論不一。簡單的共犯形態(tài)認為該罪中共犯都是犯罪的實行者,都是正犯,即直接參與串通投標的只有招標人和投標人,沒有教唆犯、脅從犯。復(fù)雜的共犯形態(tài)認為該罪共犯主體并非都是實行犯,還包括教唆犯和脅從犯。招標人和投標人不愿意或不完全愿意參加串通投標時,串通投標的招標人或投標人采取威脅、逼迫或強制的手段迫其參加,那么這些被迫參加串通投標的招標人或投標人即為共同犯罪人的脅從犯。所以串通標罪作為必要共同犯罪,各共同犯罪人在犯罪所起的作用可能不同,既有正犯,亦有脅從犯和教唆犯,是復(fù)雜的共犯形態(tài)。
二、串通投標罪的客體特征
1.關(guān)于串通投標罪的犯罪客體關(guān)于本罪的客體,在理論界存在以下四種意見:
(1)認為本罪客體是市場交易的正常管理活動和他人的合法利益;
(2)認為本罪的客體是社會主義正常的競爭秩序;
(3)認為本罪的客體是復(fù)雜客體,既侵犯了其他投標人國家、集體的合法利益,也侵犯了社會主義市場經(jīng)濟的自由交易和公平競爭秩序;
(4)認為本罪客體是社會主義市場的競爭秩序及招標人、投標人、國家、集體和有關(guān)公民的合法利益尤其是財產(chǎn)利益。依目前的通說,本罪的犯罪客體是復(fù)雜客體,即正常的市場競爭秩序和國家、集體、公民的合法利益。正常的市場競爭秩序要求招標投標活動體現(xiàn)公開、公平、公正和誠實信用的原則。公開即開標、評標、中標結(jié)果公開進行,不得暗箱操作。公平要求嚴格依條件和程序,一視同仁,不得厚此薄彼。公正要求人人機會均等,利益均衡,不得存在特權(quán)。誠實信用要求材料真實,誠意履行,不得弄虛作假。此外,國家、集體、公民的合法利益的保護是招標投標法的一項重要立法目的。而在串通投標罪中,罪犯為牟取單位、個人非法利益,造成國家、集體財產(chǎn)流失和被分占、項目質(zhì)量的低劣和社會公共利益被損害。因此,串通投標罪有違公開、公正、公平和誠實信用的原則,破壞了正常的市場競爭秩序和國家、集體、公民的合法利益,這里的公民即包括招標也包括投標人。
2.關(guān)于串通投標罪的客觀表現(xiàn)關(guān)于串通投標罪的客觀表現(xiàn)存在多種意見:
其一認為本罪在客觀方面表現(xiàn)為投標人相互串通投標報價,損害招標人或其他投標人的利益。 其二認為本罪在客觀方面表現(xiàn)為串通投標行為,包括投標人相互串通投司法、投標人與招標人相互中通投標,并且串通投標行只有在情節(jié)嚴重時才構(gòu)成犯罪。其三認為本罪在客觀方面表現(xiàn)為串通投標行為。其四認為本罪在客觀方觀的表現(xiàn),一是投標人相互串通投標報價,損害招標人或其他投標人利益,情節(jié)嚴重的行為;二是招標人與投標人串通投標,損害國家、集體和公民的利益的行為。筆者認為上述意見中,最后一種意見是比較完善的,且符合立法本意。由此串通投標罪的表現(xiàn)方式歸為兩方面:一方面是指投標相互串通投標報價,損害招標或其他投標人利益,情節(jié)嚴重的,另一方面是指招標人與投標串通投標,損害國家、集體和公民的利益。
三、衡量串通投標罪罪與非罪的標準
在許多犯罪構(gòu)成中,除應(yīng)具備刑法總則要求的四個必備條件外,有些犯罪還需要其他情節(jié)。根據(jù)我國刑法第223條的規(guī)定:在招標投標過程中,投標人相互串通投標報價,招標人和其他投標人的利益,情節(jié)嚴重的處三年以下有期徒刑或拘役,并處或單處罰金;投標與招標相互串通投標,損害國家、集體、公民的合法利益的,依照前款規(guī)定處罰。第231規(guī)定,單位犯本罪,對直接負責(zé)的主管員和其他直接責(zé)任人員以223條規(guī)定處罰?梢“情節(jié)嚴重”是串通投標違法行為和串通投標罪的分水嶺。如果是“情節(jié)一般行為”就由《招標投標法》和《反不正當(dāng)競爭法》來調(diào)整,如果“情節(jié)嚴重”,就由刑法規(guī)范來制裁?梢“情節(jié)嚴重”是構(gòu)成本罪的必備要件。
那么何者為“情節(jié)嚴重”呢?在此有幾種觀點:有犯罪數(shù)額說、犯罪動機說、犯罪對象說、犯罪結(jié)果說等。根據(jù)犯罪數(shù)額的觀點,2001年4月,最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》其中串通投標罪的追拆標準是:損害招標、投標人或國家、集體、公民的合法利益,造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以下。以此標準衡量,達到數(shù)額界限的即為罪否則不為罪。強調(diào)犯罪動機說的觀點認為,犯罪動機反映著行為人主觀惡性,反映其主觀過錯程度,決定其犯罪的社會危害程度。行為人的動機卑劣、頑固,其主觀惡性越深其社會危害程度越大。如行為人以此為鉆營生財之道,多次串通投標,其串通投標行為被依法禁止后仍然實施的,應(yīng)認定為“情節(jié)嚴重”。持犯罪對象說學(xué)者則認為犯罪對象決定其犯罪程度和強度以及犯罪行為所涉及的社會范圍的大小,因而所產(chǎn)生的社會影響截然不同。
在串通招投標中所出現(xiàn)“情節(jié)嚴重”還是“情節(jié)一般行為”都是違法行為,都會給國家、集體、公民造成損失,或者損害投標人的合法利益,那么,如可杜絕此類違法犯罪行為的發(fā)生呢? 筆者認為除了不斷完善和健全法制以外,還應(yīng)建立有效的監(jiān)督制約機制,由公檢法部門聯(lián)合代表政府行使監(jiān)督職能,負責(zé)監(jiān)審?fù)稑嘶顒拥娜^程,這樣才能最大限度地從源頭上治理招投標活動中出現(xiàn)串通投標違法行為,從而保護眾投標人參與投標的積極性,使他們在真正的公正、公平、公開誠實信用的氛圍中展開競爭,也保證了國家、集體、公民的經(jīng)濟利益免受損失。同時,也為建立和完善我國社會主義市場經(jīng)濟制度提供寶貴經(jīng)驗。