目錄
1． 發(fā)包人的損失
2． 承包人的損失
二、風險分配與責任承擔
1. 風險定義
2. 風險與損失間的關(guān)系
3. 不可抗力
4. 不可抗力情況下風險的分配
三、預(yù)防不可抗力風險/損失的若干應(yīng)對措施
1. 購買工程保險，約定停工損失擴展條款
2. 采取適當措施控制損失擴大
3. 注意在履行過程中及時固定和收集證據(jù)
四、不可抗力風險承擔原則及辦理索賠注意事項
五、相關(guān)案例
2020年開年伊始，就遭遇了新型冠狀病毒2019-nCoV的肆虐。全國范圍內(nèi)的疫情除影響國民的生命健康，也將導(dǎo)致各行各業(yè)的諸多法律問題。目前，國務(wù)院已延長春節(jié)法定假期，各省、區(qū)、市均已實施了不同程度的交通管制措施，對農(nóng)民工兄弟按原計劃返回項目產(chǎn)生較大影響。對人力資源依賴嚴重的建筑工程項目將面臨大范圍的延期復(fù)工/停工并產(chǎn)生工期延誤損失。就肺炎疫情下的停工損失問題，本文簡要分析如下。
一、停工損失
建設(shè)工程停建、緩建，導(dǎo)致預(yù)期建設(shè)目標無法按時實現(xiàn)，發(fā)包人、承包人均有可能遭受損失。
1、發(fā)包人的損失
實踐中，發(fā)包人停工損失主要有：甲供材料差價損失、逾期交付工程導(dǎo)致收益損失（主要體現(xiàn)為租金）或逾期向第三方交付房屋的違約損失等。相比承包人而言，發(fā)包人工期延誤損失的主張比較容易得到支持，主要原因在于：（1）工期延誤舉證較易；（2）合同往往會對工期延誤違約責任進行明確約定，延誤違約損失計算方式較為簡單。
2、承包人的損失
《合同法》第284條規(guī)定：“因發(fā)包人原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)當采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實際費用”，該條款是關(guān)于因發(fā)包人原因造成工程停建、緩建所應(yīng)承擔責任的規(guī)定，但對非發(fā)包人原因造成的工期延誤同樣具有參考價值。實踐中，承包人可主張的停工損失還包括工期延長導(dǎo)致的材料差價損失、設(shè)備租賃期延長造成的損失、增加的管理費損失、趕工措施費等。結(jié)合本次肺炎疫情的具體情況，承包人還可能產(chǎn)生建筑材料運輸受限增加運輸成本（含人員、車輛管理成本）、管理人員無法正常到崗履職增加的管理成本（法定假期延長，休假期間仍需支付工資）、疫情期間人工工資上漲、額外增加衛(wèi)生防疫費用、項目所在地出現(xiàn)工人集體患病/隔離觀察而支付醫(yī)療費用等損失。
二、風險分配與損失承擔
就肺炎疫情導(dǎo)致停工損失的問題，我們需要認識不可抗力、風險與損失這幾個基本問題。
1、風險定義
企業(yè)法律風險，2012年2月國家標準化委員會發(fā)布的《企業(yè)法律風險管理指南》（GB/T27914-2011）是這樣定義的：“基于法律規(guī)定或者合同約定，由于企業(yè)外部環(huán)境及其變化，或者企業(yè)及其利益相關(guān)者的作為或者不作為導(dǎo)致的不確定性，對企業(yè)實現(xiàn)目標的影響”。簡言之，所謂風險是指未來的不確定性對企業(yè)實現(xiàn)其經(jīng)營目標的不利影響。另外，風險按是否帶來利益機會分為絕對風險和機會風險。
2、風險與損失間的關(guān)系
風險是籠統(tǒng)概念，是假性潛在的；損失是風險后果，是真實發(fā)生的，兩者不是一回事，當概念的風險變成財務(wù)損失才形成真風險。有風險不一定有損失，大風險不一定有大損失，也可能損失小或沒有損失；小風險可能會導(dǎo)致大損失，一切取決于風險管理。風險管理是為了挽救和減少損失，意義十分重大。具體到建設(shè)工程的風險管理，企業(yè)可以指圍繞施工合同根本條款制定項目管理目標，通過在項目管理的各個環(huán)節(jié)和經(jīng)營過程中執(zhí)行風險管理的基本流程，來實現(xiàn)識別風險、控制損失、把握機會、爭取利益的風險管理總體目標。
3、不可抗力
本次新型冠狀病毒性肺炎疫情是否屬于不可抗力也需要進行分析。合同解除，有法定解除和約定解除。不可抗力，同樣存在法定不可抗力與約定不可抗力（或稱“不可抗力條款”）。
法定不可抗力見諸《民法總則》第一百八十條規(guī)定：“不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。”《合同法》及民法典草案亦有相同表述。以上法律規(guī)定明確了不可抗力的概念，給出了判斷標準，但并未列明不可抗力的具體情形。就某一事件而言，是否屬于不可抗力，則需要結(jié)合以上標準進行評判。
法律雖未言明，但根據(jù)慣常理解，不可抗力的應(yīng)用主體限于合同當事人。此次疫情突如其來，當事人作為一般公眾無法事先預(yù)見。同樣，對于沒有防疫抗災(zāi)社會組織能力的當事人，疫情的發(fā)生具有不可避免和不能克服的客觀情況。因此，本次疫情屬于法律規(guī)定的不可抗力。
在法律規(guī)定之外，當事人亦可在合同中約定不可抗力條款，并列明不可抗力情形。如《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用條款17.1 規(guī)定：“不可抗力是指合同當事人在簽訂合同時不可預(yù)見，在合同履行過程中不可避免且不能克服的自然災(zāi)害和社會性突發(fā)事件，如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴、暴動、戰(zhàn)爭和專用合同條款中約定的其他情形。”以上條款將“瘟疫”列為不可抗力情形，而“瘟疫”并非法律術(shù)語。在石育智與施平合同糾紛二審民事判決書（2017京03民終4247號）中，北京市第三中級人民法院將“瘟疫”解釋為：“瘟疫亦稱大流行病，指大型且具有傳染力的流行病。”本次肺炎疫情無疑符合瘟疫的定義。若當事人采用相應(yīng)范本，且效力更優(yōu)的專用條款無相反約定，則本次肺炎疫情同樣屬于約定的不可抗力。
4、不可抗力情況下風險的分配
《2013年建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500—2013）第9.10條中對不可抗力風險分攤的描述如下：
(1) 因不可抗力事件導(dǎo)致的人員傷亡、財產(chǎn)損失及其費用增加, 發(fā)承包雙方應(yīng)按下列原則分別承擔并調(diào)整合同價款和工期。
1) 合同工程本身的損害、因工程損害導(dǎo)致第三方人員傷亡和財產(chǎn)損失及運至施工場地用于施工的材料和待安裝的設(shè)備的損害, 應(yīng)由發(fā)包人承擔;
2) 發(fā)包人、承包人人員傷亡應(yīng)由其所在單位負責, 并應(yīng)承擔相應(yīng)費用;
3) 承包人的施工機械設(shè)備損壞及停工損失, 應(yīng)由承包人承擔;
4) 停工期間, 承包人應(yīng)發(fā)包人要求留在施工場地的必要的管理人員及保衛(wèi)人員的費用應(yīng)由發(fā)包人承擔;
5) 工程所需清理、修復(fù)費用, 應(yīng)由發(fā)包人承擔。
(2) 不可抗力解除后復(fù)工的, 若不能按期竣工, 應(yīng)合理延長工期。發(fā)包人要求趕工的, 趕工費用應(yīng)由發(fā)包人承擔。
(3) 因不可抗力解除合同的, 應(yīng)按本規(guī)范第12.0.2條的規(guī)定辦理。
三、預(yù)防不可抗力風險/損失的若干應(yīng)對措施
（一）購買工程保險，約定停工損失擴展條款
隨著風險意識的強化和主管部門的倡導(dǎo)，目前大部分建設(shè)工程項目均已購買相關(guān)工程保險，如《工程一切險與第三者責任險保險合同》《團體意外傷害險保險合同》。但一切險保險合同通常將“工程部分停工或全部停工引起的任何損失、費用和責任”列入保險責任免除的范圍。為避免停工損失無法獲得保險理賠，投保人應(yīng)事先與保險人約定停工損失擴展條款。如果已擴展，則停工期間發(fā)生的損失屬于保險責任范圍。停工損失擴展條款示例如下：
茲經(jīng)雙方同意，本保險擴展承保被保險工程全部或部分停工期間發(fā)生本保險單項下的保險責任范圍內(nèi)的事故導(dǎo)致的損失。但僅限于連續(xù)停工不超過3個月的工程部分，并且被保險人
1、在發(fā)生停工或復(fù)工時，被保險人必須及時書面通知保險人，并向保險人提交由本工程總監(jiān)理工程師簽發(fā)的停工令或復(fù)工令；
2、停工期間，必須對停工部分工程采取必要的、合理的防損措施。
意外險合同同樣可對意外疾病死亡條款進行擴展。如果已擴展，對于復(fù)工后參與項目建造人員在工地或宿舍等鄰近區(qū)域突發(fā)疾病死亡的，均屬于團體意外傷害險的賠付范圍[1]。
（二）采取適當措施控制損失擴大
因發(fā)包人或其他不能歸責于己方的原因發(fā)生停工時，承包人不應(yīng)盲目等待而放任停工損失的擴大，而是應(yīng)根據(jù)《民法通則》第114條、《合同法》第119條之規(guī)定，應(yīng)當采取適當措施如自行做好人員、機械的撤離等工作，以減少自身的損失，在雙方未對停工進行約定時，不應(yīng)輕易放棄權(quán)利，盡量在與發(fā)包人及監(jiān)理方的溝通過程中收集整理相關(guān)證據(jù)并積極索賠，爭取盡量得到合理補償。
最高人民法院（2011）民提字第292號民事判決書：因發(fā)包人提供錯誤的地質(zhì)報告致使建設(shè)工程停工，當事人對停工時間未作約定或未達成協(xié)議的，承包人不應(yīng)盲目等待而放任停工狀態(tài)的持續(xù)以及停工損失的擴大。對于計算由此導(dǎo)致的停工損失所依據(jù)的停工時間的確定，也不能簡單地以停工狀態(tài)的自然持續(xù)時間為準，而是應(yīng)根據(jù)案件事實綜合確定一定的合理期間作為停工時間。
（三）注意在履行過程中及時固定和收集證據(jù)：略
四、不可抗力風險承擔原則及辦理索賠注意事項
承包人根據(jù)不可抗力風險承擔原則及合同約定辦理索賠。根據(jù)前文的不可抗力風險承擔原則，結(jié)合肺炎疫情的實際情況，筆者認為承包人的以下索賠項目可以獲得支持：
1. 停工期間的工期及費用損失，但以合理分擔為原則；
2. 承包人因停工期間按照發(fā)包人要求照管、清理和修復(fù)工程的費用。
3.若因疫情之下交通停運導(dǎo)致施工工人無法離場離崗而產(chǎn)生的窩工損失或停工損失，發(fā)包人與承包人共同承擔為宜。
4.停工期間必須支付的工人工資、管理人員工資，但管理人員無法正常到崗履職增加的管理成本除外；
5.疫情期間人工工資上漲、額外增加衛(wèi)生防疫費用、項目所在
地出現(xiàn)工人集體患病/隔離觀察而支付醫(yī)療費用等損失，但以合理分擔為原則。
6.承包人因工期延長導(dǎo)致的材料差價損失、設(shè)備租賃期延長造成的損失，但以合理分擔為原則。
7.因疫情導(dǎo)致建筑材料運輸受限增加運輸成本（含人員、車輛管理成本）
8.復(fù)工后發(fā)包人要求趕工的，由此增加的趕工費用。
五、相關(guān)案例
（一）相關(guān)案例一
案例索引：《四川秦巴新城投資集團有限公司與江西省園藝城鄉(xiāng)建設(shè)集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛民事二審判決書》【四川省巴中市中級人民法院（2017）川19民終216號】
裁判要點：不可抗力發(fā)生后，合同當事人均應(yīng)采取措施盡量避免和減少損失的擴大，任何一方當事人沒有采取有效措施導(dǎo)致?lián)p失擴大的，應(yīng)當對擴大的損失承擔責任。
判決摘錄：
江西園藝公司更換樹木產(chǎn)生的費用秦巴投資公司是否應(yīng)當承擔責任。因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當免除責任。雙方當事人簽訂的《建設(shè)工程施工合同》通用條款第17.3條約定：不可抗力發(fā)生后，合同當事人均應(yīng)采取措施盡量避免和減少損失的擴大，任何一方當事人沒有采取有效措施導(dǎo)致?lián)p失擴大的，應(yīng)當對擴大的損失承擔責任。本案江西園藝公司栽植的小葉榕樹、天竺桂樹雖因不可抗力，出現(xiàn)不同程度樹冠、樹干干枯，但樹木其根系存活，說明該樹木本身并未死亡，秦巴投資公司對此也未予否認。雙方本應(yīng)積極采取有效措施使樹木盡快恢復(fù)原狀，從而減少損失。然而，被告在樹木樹干、樹冠干枯，但根系存活的狀態(tài)下，未經(jīng)科學(xué)判定，便認定該樹木已死亡，且在江西園藝公司將四川林學(xué)會部分專家調(diào)查意見告知后，任然多次出函強行要求原告更換樹木，否則會采取委托其他單位施工，扣付原告工程款、追究違約責任等行為。在此情況下，江西園藝公司根據(jù)秦巴投資公司的要求更換樹木，產(chǎn)生的苗木款、人工工資、運輸費、租賃費、生活開支、購買材料費等費，應(yīng)認定為損失。由此，擴大、增加了損失的產(chǎn)生，對江西園藝公司更換樹木所產(chǎn)生的損失秦巴投資公司應(yīng)當承擔主要責任。同時，江西園藝公司在認定樹木是否死亡上亦同樣盲目斷定，首先向秦巴投資公司出具樹木死亡的書函，誤導(dǎo)秦巴投資公司，理應(yīng)存在過錯，對其損失也應(yīng)承擔相應(yīng)的責任。
（二）相關(guān)案例二
案例索引：《山東萬鑫建筑總公司與山東移動通信有限責任公司東營分公司建設(shè)工程施工合同糾紛案》【（2004）東民一初字第44號】
判決摘錄：
從庭審過程中可以看出，因設(shè)計單位對于被告的綜合樓工程的基礎(chǔ)工程進行了設(shè)計變更，影響了原告的開工日期，以及“非典”病影響工程施工，對于原告的工期應(yīng)相應(yīng)順延。原告的施工期順延后，整個工程施工工期并不逾期，被告反訴請求判令原告支付逾期竣工的損失，其理由不能成立，本院不予支持。被告主張原告惡意拒絕參加審計，其并沒有提交充分的證據(jù)予以證實，因此，本院不予支持。
