基本案情：

　　上海市某房地產(chǎn)開發(fā)公司(下稱被告)于1993年11月22日經(jīng)批準進行招標，廣東省汕頭市某建筑安裝工程公司(下稱原告)及另三家公司參加了投標。經(jīng)評議，原告中標，該中標結(jié)果又上海市建設(shè)工程招投標管理辦公室見證，由被告于1993年12月14日向原告發(fā)出中標通知書，并要求原告于12月25日簽定工程承包合同，12月28日開工。中標通知書中載明中標合同造價為人民幣8000萬元。發(fā)出中標通知書后，被告指令原告先做開工準備，再簽工程合同。原告按被告的要求平整了施工場地，進了打樁架等開工設(shè)備，并如期于28日打了兩根樁，完成了開工儀式。工程開工后，被告借故遲遲不同意簽定工程承包合同，至1994年3月1日，書面函告原告“將另行落實施工隊伍。”雙方經(jīng)多次協(xié)商未果，原告遂委托律師起訴至上海市中級人民法院。

　　爭議焦點：

　　原告的訴訟理由和請求是：根據(jù)建設(shè)部頒布的《工程建設(shè)施工招投標管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，原告認為被告既發(fā)出中標通知書，就表明招投標過程中的要約已經(jīng)承諾，按招投標文件和《施工合同示范文本》的有關(guān)規(guī)定，簽定工程承包合同是被告的法定義務(wù)。被告的辯稱理由是，雖然已發(fā)了中標通知書，但中標通知書并無合同效力，且雙方的合同尚未簽定，雙方還不存在合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，被告有權(quán)另行確定合同相對人。

　　案件審理：

　　承辦法院對當時的這起新類型案件十分重視，通過庭審查明原告起訴所依據(jù)的事實屬實，確認發(fā)出中標通知書即表明被告實施了具有約束力的民事法律行為，據(jù)此簽定承發(fā)包合同即成為被告的義務(wù)。庭審過程中，雙方在法院主持下進行了調(diào)解并獲得成功，由被告賠償原告包括律師費在內(nèi)的各項損失共計196萬元人民幣，訴訟費由被告承擔，原告遂撤訴。

　　律師意見：

　　招標，是指招標者為購買商品或讓他人完成一定的工作，通過發(fā)布招標廣告或招標邀請書等方式，公布特定的標準和條件，公開或者書面邀請招標者參加投標，招標者按照規(guī)定的程序從參加投標的人中確定交易對象即中標人的行為。

　　投標，是指投標者按照招標人的要求和條件，提出自己的報價及相應(yīng)條件，對采購方提出的招標要求和條件進行響應(yīng)的行為。

　　本案發(fā)生時，《中華人民共和國招標投標法》尚未頒布實施，調(diào)節(jié)招標投標關(guān)系的只有建設(shè)部委規(guī)章及各地方政府的有關(guān)規(guī)定。1992年12月30日建設(shè)部第23號令發(fā)布的《建設(shè)工程施工招投標管理辦法》第37條規(guī)定：“中標通知書發(fā)出30天內(nèi)，中標單位應(yīng)與建設(shè)單位依據(jù)招標文件、投標書等簽定工程承發(fā)包合同。”根據(jù)招標投標活動的起源、發(fā)展和法理，招標是要約邀請，投標是要約，招標人一旦發(fā)出了中標通知書，即意味著對投標人的承諾，簽定書面合同是雙方的法定義務(wù)。任何一方不簽定書面合同，對中標結(jié)果反悔，都應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律責任，故原告的主張是有法律依據(jù)的。

　　2000年1月1日實施的《中華人民共和國招標投標法》對上述內(nèi)容進行了確認，并將其效力等級提升到法律的高度。其第46條規(guī)定：“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”第45條規(guī)定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。招標人發(fā)出中標通知書后，招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的，應(yīng)當依法承擔法律責任。”

　　在本案中，就發(fā)出中標通知書后不簽定合同，應(yīng)當承擔法律責任這一點，通常情況下是沒有爭議的。但到底是承擔締約過失責任還是違約責任，還是存在不同看法的。一種觀點認為：根據(jù)《中華人民共和國合同法》第25條，承諾生效時合同成立。因此，中標通知書發(fā)出時，即發(fā)生承諾生效、合同成立的法律效力。招標人改變中標結(jié)果，變更中標人，實質(zhì)上是一種單方撕毀合同的行為;中標人放棄中標項目，則是一種不履行合同的行為。兩種都屬于違約行為，所以要承擔違約責任。另一種觀點認為：在一般情況下，承諾到達要約人時合同成立。但由于合同法規(guī)定，當事人采用書面形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立，《中華人民共和國招標投標法》又規(guī)定，在招標人向中標人發(fā)出中標通知書之后依法訂立書面合同，所以，在招標人向中標人發(fā)出中標通知書并且中標通知書送達中標人后，依法訂立書面合同之前，合同還未成立。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第42條，應(yīng)當承擔締約過失責任。締約過失責任和承擔違約責任的差別比較大，前者只是賠償對方因此遭受的損失;后者若約定有違約金的，則要支付違約金，并可要求一方賠償另一方合同在履行時可以獲得的利益。違約責任要比締約過失責任重得多。目前對這個問題的司法解釋還沒有，但據(jù)有關(guān)的學理解釋，發(fā)中標通知書后，簽定書面合同前的責任，應(yīng)該是締約過失責任。締約過失是《中華人民共和國合同法》規(guī)定的新內(nèi)容，它將合同法的重要條款“誠實信用原則”具體落實到條文中，給今后的法律適用帶來了極大的便利。